شرط ضمن ایقاع

طرح مطلب- اعمال حقوقی که در پرتو اراده افراد در جهت ایجاد ماهیتهای حقوقی صورت می گیرند، از دو حال خارج نیستند یا عقد هستند یا ایقاع. عقود را به اعتبارهای متفاوت منقسم به قسمهائی کرده اند که از لحاظ قرار گرفتن شرطی در ضمن آن معامله، به عقد مطلق و مشروط تقسیم شده است، چنانچه متعاقدین ضمن عقد شرطی در نظر گیرند آن عقد مشروط است که در صحت آن هیچ اختلافی میان فقها و حقوقیین نیست. عنوان ایقاع مشروط عنوانی است دور از ذهن که در آثار حقوقی به ندرت در مورد آن صحبت شده است و اغلب فصل جداگانه ای به آن اختصاص نداده اند و قوانین نیز سکوت را برگزیده اند بدین لحاظ ذهن پرسشگر پژوهشگران را در برابر این شبهه سرگردان رها کرده است ناگزیر است خود حقیقت را بیابد. در این گفتار موضوع بحث ما نیز همین است که آیا درج شرطی ضمن ایقاع در وضعیت حقوقی این عمل قضائی خللی ایجاد می کند یا خیر؟ بعضی از نویسندگان حقوق مدنی ⁽¹⁾ به صراحت ابراء مشروط را صحیح دانسته اند و بعضی دیگر ⁽²⁾ نیز این نظر را تأئید کرده اند بدون اینکه سخن از ایقاع مشروط برانند و وضعیت حقوقی ان را بیان کنند. به نظر می رسد طبق این عقیده مطلق اندراج شرط ضمن ایقاع (با منشأ قراردادی) خالی از اشکال شناخته شده است و نیز گمان می رود مبنای استدلال آنها جواز آنچه منع نشده است، می باشد بدین توضیح که آنچه صراحتا از ناحیه قانونگذار منع نشده مجاز است و نیز در وضعیت حقوقی ایقاعی که شرطی ضمن آن مندرج شده است هیچ ماده ای وجود ندارد که به فساد آن حکم داده باشد. این عقیده در بادی امر صحیح به نظر می رسد منتها حقیر بر این باور است که در نظر گرفتن شرط ضمن ایقاع موجب فساد و بطلان این عمل حقوقی است چراکه با ماهیت، ساختار و ارکان ایقاع سازگار نیست و از طرفی دیگر چنانچه خواهد آمد به نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد آورد که توجیه آنها مستلزم عدول از اصول حقوقی و مبانی فقهی مورد پذیرش نظام حقوقی ایران است. البته همانطور که خواهد آمد مقصود ما ایقاعاتی هستند که منشأ آنها قراردادی هستند و غیر آن موضوعاً از عنوان مقاله خارج می باشد. قبل از هر چیز باید ماهیت ایقاعات و نیز لزوم آن را مورد بحث قرار دهیم بعد مباحث اصولی را مطرح کنیم.

ماهیت ایقاعات و شناخت کلیات آن- بطور کلی منشأ التزامات در روابط اجتماعی ناظر به اعمال حقوقی و نیز قانون است که می تواند موجد آثار حقوقی و قضائی باشد. توافق اراده یا تراضی در معنای اعم یکی از مواردی است که ذمه اشخاص را در برابر یکدیگر مشغول می سازد و ملتزم می شوند که آنچه را در برابر دیگری اراده کرده اند به مرحله فعلیت برسانند. نقش قانون در ایجاد تعهدات مربوط به وقایع حقوقی یا الزامات خارج از قرارداد می باشد که به حکم مستقیم قانون شخصی در برابر دیگری متعهد می شود و تحت فشار قوه قانون ناگزیر است آن را انجام دهد. در این نوع از تعهد اراده شخص در ملتزم شدن تاثیری ندارد خواه نا خواه مسئولیت دارد چنانچه مالی را اتلاف نماید یا به تسبیب سبب تلف مالی شود همچنین است در مورد غصب، در این مواقع خواه ناخواه به حکم قانون ضامن است و باید از عهده خساراتی که متوجه دیگران کرده است بر آید. لیکن در عقود منشأ تعهدات فقط اراده طرفین است در واقع سازنده عقد توافق اراده طرفین است نه قانون. با این وجود ضرورتهای اجتماعی و لزوم نظم بخشیدن به روابط افراد در یک جامعه متمدن، ایجاب می کند که شارع در مواقعی استثنائی قائل به وجود تعهداتی شود که منشأ آن فقط اراده یک طرف می باشد بدون اینکه اراده طرف مقابل که ملتزم و متعهد شده است در التزام خویش تأثیری داشته باشد. در این حالات موقع به تنهائی می تواند بدون اینکه اراده طرف وی و موافقت یا مخالفت آن تاثیری در جریان آثار حقوقی این عمل یکطرفه داشته باشد  او را متعهد کند. این همان تخصیص اصل عدم ولایت می باشد چرا که طبق این اصل هیچ کس بر دیگری تسلطی ندارد. اعمالی که مبنای چنین تعهداتی می شود همان است که در اصطلاح حقوقی ایقاعات نامیده شده است. ایقاع، عمل حقوقی یکطرفه است که خلاف قاعده و استثنائی بر اصل می باشد بدین لحاظ نمی تواند دارای مصادیق نامحدود باشد و ماده 10 قانون مدنی نیز مشمول چنین عملی نمی شود. ما نیز ناگزیر باید به مواردی که قانون صراحتا اراده یک نفر را منشأ تعهد نامیده است بسنده کنیم و بر خلاف عده ای موارد مشکوک را نباید داخل در ایقاعات دانست بطوریکه آنها ایجاب را نیز ایقاع نامیده اند! ایقاعات همیشه و در همه حال موجد تعهدات برای اشخاص دیگر نمی شود چنانچه کسی مال مباحی را حیازت می کند یا زمین مواتی را احیاء می نماید التزامی برای دیگری بوجود نمی آورد فقط دیگران باید مالکیت وی را محترم بشمارند همچنین است کسی که از مالش اعراض می کند. نقش ایقاعات در تعهدات همیشه ایجاد کننده تعهد نیست بلکه مواقعی باعث سقوط تعهد می شود چنانکه دینی توسط دائن ابراء می شود یا حق فسخی اسقاط می شود. نوع عملکرد ایقاعات از حیث ایجاد یا عدم ایجاد و یا اسقاط تعهد ما را بر آن می دارد که تقسیم بندی برای آن در نظر بگیریم که موجب اشتباه در اثر گذاری انواع مختلفه آن نشود. به اعتبار منشأ ایقاع، می توان آن را به دو قسم تقسیم نمود. 1- ایقاعاتی که منشأ قراردادی دارد بدین صورت که حقی را برای یکی از طرفین بوجود می آورد مانند فسخ (ماده 449 ق.م)، طلاق(ماده 1133 ق.م)، اسقاط خیارات (ماده 448 ق.م) و امثالهم و یا برای شخص ثالثی حقی بوجود می آورد مانند بیع مال مشاع و ایجاد حق اخذ به شفعه برای شفیع (ماده 808 ق.م) که خارج از طرفین قرارداد است. نکته: بر خلاف بعضی عقاید، به نظر ما تنفیذ عقد غیر نافذ جنبه انشائی ندارد بدین لحاظ ایقاع نیست بلکه جنبه اخباری دارد لیکن رد عقد غیر نافذ جنبه انشائی داشته و ایقاع است. 2- ایقاعاتی که منشأ غیر قراردادی دارند مانند حیازت مباحات(ماده 92 ق.م) احیاء اراضی موات (مواد 141 و 143 ق.م)، اعراض از ملک (ماده 178 ق.م)، ابراء (ماده 289 ق.م)... ذکر این نکته ضروری است که ابراء یا اعراض هر چند موجب اسقاط دین یا سقوط تعهد به رد مال معین مثلا در عقود اذنیه می شود لیکن نمی توان گفت منشا قراردادی دارند بلکه وجود این ایقاعات بدون قراداد نیز متصور است. با اعتباری دیگر نیز می توان ایقاعات را بدین ترتیب تقسیم کرد: 1- ایقاعاتی که نیازمند کاشف هستند چنانچه عقود اینگونه هستند. ماده 191 قانون مدنی صرف وجود اراده حقیقی و قصد انشاء را وافی به تشکیل عقد نمی داند و برای تأثیر اراده حقیقی وجود قرائنی که دلالت بر وجود آن کند، را ضروری دانسته است و این از لحاظ جنبه ثبوتی مسئله است نه اثباتی. ماده 449 قانون مدنی نیز همین حکم را برای فسخ که یکی از مصادیق ایقاعات است در نظر گرفته است که برخی از علمای حقوق ⁽³⁾ خلاف نص ماده فوق اظهار نظر کرده اند.2- ایقاعاتی که وجود کاشف برای آن زائد است و در جنبه ثبوتی مسئله تأثیری ندارند فقط موجب اثبات می شود و جنبه اعلامی دارند نه انشائی، مانند حیازت مباحات و اعراض از ملک، ابراء (به قولی). موضوع بحث که درج شرط ضمن ایقاعات می باشند فقط حول ایقاعاتی هستند که منشأ قراردادی دارند و سایر موارد این عمل حقوقی موضوعاً از شمول صحبت ما خارج هستند.

ایقاعات ایجاد رابطه اعتباری می نمایند یا این روابط را قطع می نمایند یعنی تأثیر انشائی دارند بدین لحاظ موقع حتما باید دارای قصد انشاء و رضای معتبر باشد بطوریکه فسخ یا ابراء مجنون و صغیر باطل است و منشأ اثر نمی باشد مگر در موارد استثنائی مانند حیازت مباحات توسط صغیر ممیز ( ماده 1212 قانون مدنی ) البته جواز حیازت مباحات یا قبول هبه هیچگاه اجازه اعراض از ملک یا فسخ هبه نیست این عمل در صلاحیت سرپرست وی است. از خصوصیات ایقاع اینست که بسیاری از مقررات راجع به عقود در مورد آن اعمال نمی شود. شرایط مربوط به صحت معامله جز آنهائی که مربوط به اعتبار اراده حقیقی و انشائی است در مورد ایقاعات جاری نمی شود. بنابراین ایقاعاتی که جهت آن نامشروع است صحیح است چنانچه فروشنده ملک که دارای حق فسخ است ضمن اعمال حق فسخ خود تصریح کند که ملک را برای تاسیس قمارخانه یا فاحشه خانه می خواهم این فسخ صحیح و معتبر است. یا ایقاعی که مورد آن از لحاظ اوصاف و مقدار مبهم است بنابراین اگر کسی در بین بدهکاران بگوید هر کس به من دینی دارد من وی را ابراء کردم. این ایقاع با وجود اینکه مورد ابراء یعنی دین از لحاظ کمیت و کیفیت مشخص نیست و نیز مدیون آن ضمن انشاء ابراء در نظر موقع مشخص نیست صحیح می باشد همچنین است اگر کسی بگوید از تمامی اموالی که در انبار خانه ام است اعراض کردم بدون علم به مورد اعراض، این عمل حقوقی صحیح است و اعراض صورت گرفته است. البته این مسئله همه جا صادق نیست بلکه در برخی موارد طبیعت مورد اقتضا دارد که مورد ایقاع مشخص باشد و مبهم نباشد البته مردد بودن بین مورد ایقاع موجب بطلان آن است چنانچه شخصی به مدیون بگوید یکی از دو دین شما را ابراء کردم یا اینکه بگوید این معامله یا آن معامله را فسخ کردم که این ابراء و فسخ باطل و بلا اثر است. به نظر نگارنده ایقاعات قابل فسخ نیستند و نظری که بعضی مواقع در مورد جواز ایقاعات ⁽⁴⁾ ارائه می شود، مبتنی بر پایه اصولی نیست. اصل لزوم ایقاعات است مگر رجوع در موارد مصرح مانند وصیت عهدی (ماده 834 قانون مدنی). توهم نشود که اعراض از ملک یا رجوع از طلاق فسخ حیازت مباحه یا طلاق است. گاهی اظهار عقیده می شود که کسی مالی را حیازت می کند بعد از آن اعراض می کند این اعراض فسخ حیازت است، تصوری نادرست است چراکه اعراض خود ایقاع مستقلی است که قانونگذار مانند حیازت مباحات معتبر دانسته است همچنین که رجوع از طلاق خود نهاد و تاسیس مستقلی است که دارای احکام مختص به خود می باشد که مقنن در بعضی مواقع رجوع را ( در طلاق رجعی ) جائز دانسته است و نباید پنداشت که این قاعده عامی است که با استناد به آن می توان بر لزوم ایقاعات خدشه وارد سازد. اصل لزوم در ایقاعات مبتنی بر موادی که اصل لزوم عقود را بیان می کنند نیست بطوریکه ماده 219 قانون مدنی ناظر به عقود است و نمی توان آن را شامل ایقاعات دانست هر چند استناد به آن در اثبات این ادعا خالی از اشکال به نظر می رسد لیکن ما جریان این اصل در ایقاعات را مبتنی بر سیره و بنای عقلاء می دانیم و نیز اینکه فسخ ایقاع مستلزم تصرف در مال و حق دیگران است که بدون جواز قانونی ممکن نمی باشد هر چند خود ایقاع نیز تصرف در حق و مال دیگری بدون دخالت صاحب حق است لیکن مجوز آن توسط قانون به اشخاص اعطا شده و این جواز شامل فسخ آن نمی باشد. انعکاس آثار ایقاعات در روابط اجتماعی از سوی دیگر، سبب می شود که این عمل حقوقی پس از تحقق اصولاً لازم و غیر قابل فسخ باشد به همین جهت قانون فسخ را برای ایقاعات پیش بینی نکرده است. عقود و ایقاعات در این وضعیت مشترک است که آثار آن بر خلاف عقود منحصراً با اراده شخص موقع محقق می گردد و سرنوشت روابط مالی و اجتماعی اشخاص به دست موقع سپرده شده است. برخی از ایقاعات هستند که موجب اسقاط حق موقع می شود و تصرف در مال دیگران نیست مانند ابراء و اسقاط حق شفعه، لیکن رجوع از آن یا فسخ آن مستلزم تصرف در مال و حقوق دیگران است که جواز آن مستقلا نیاز به تصریح قانون دارد. بطور کلی فسخ نهادی است که مقنن فقط آن را در مورد عقود جاری دانسته و چون طبق اصل عدم ولایت، فسخ نیز نهادی خلاف قاعده است نباید تفسیر موسع شود و شامل ایقاعات نیز پنداشته شود. آن دسته که فسخ و رجوع را در ایقاعات پذیرفته اند مبنای صحبتشان جواز رجوع از وصیت تملیکی است که آن را ایقاع دانسته اند و این در حالی است که عقد بودن یا ایقاع بودن وصیت تملیکی مورد اختلاف است ⁽⁵⁾. این نظرات مورد قبول بعضی از حقوقدانها نیست بدین لحاظ پذیرش سایر نظریات ممکن است مبنای صحبت ما را تغییر دهد.

عقیده دیگری که در بین حقوقدانها محل اختلاف می باشد این است که نفوذ یا عدم نفوذ در ایقاعات جاری می شود یا خیر. مثال اینکه اگر کسی در نتیجه اکراه عقدی را فسخ کند آیا بعد از زوال کره می تواند فسخ را تنفیذ کند یا خیر؟ بعضی به صراحت به اعتبار تنفیذ ایقاع نظر داده اند لیکن به عقیده نگارنده ایقاع غیر نافذ وجود ندارد بطوریکه واقع شدن اوضاعی بر معامله که موجب عدم نفوذ می شود در صورت عارض شدن بر ایقاع موجب بطلان آن ایقاع می شود که در مثال فوق بطلان فسخ نتیجه می دهد که دوباره باید انشاء فسخ صورت گیرد تا منشأ اثر شود و همچنین است انشاء فسخ سفیه که با تنفیذ ولی موجب نفوذ نمی شود بلکه ولی باید شخصا اقدام به فسخ نماید. عده ای دیگر با ایقاع دانستن وصیت تملیکی و با استناد به ماده 843 قانون مدنی که وصیت زائد بر ثلث را غیر نافذ و فضولی عنوان کرده اند وضعیت عدم نفوذ در ایقاعات را جاری دانسته اند این نظر را عده ای از فقها بر خلاف اجماعی که آنرا باطل اعلام کرده، صحیح دانسته اند ⁽⁶⁾. استدلال ما برای این عقیده همان است که در مبحث قبل گفته شد اینکه وضعیت عدم نفوذ نیز فقط در مورد عقود توسط قانونگذار پذیرفته شده است در واقع مقنن در باب قراردادها که در مقام بیان احکام عقد می باشد که سخن از عدم نفوذ می راند نمی توان وضعیتی خلاف قاعده را بدون وجود نص شامل ایقاعات دانست.

شرط ضمن ایقاع یا ایقاع مشروط- چنانچه گذشت جاری نمودن احکام مختص ساختار عقود بر ایقاعات بدون وجود مواد قانونی روا نیست و نیز به علت خلاف قاعده بودن بعضی از آنها مانند فسخ، نمی تواند مبنای جواز این فسخ ایقاع را سکوت مقنن پنداشت. مورد صحبت ما وضعیت حقوقی ایقاعی است که ضمن آن شرطی آمده باشد و بحثهائی که گذشت جهت بیان نظریاتی بودن که مبنای عقیده ما قرار میگیرد و در راستای تشریح دیدگاه خود ناگزیر از شرح آن بودیم هر چند مقدمه از ذی المقدمه فراتر رفت.

همانطور که در طرح مطلب عنوان شد ایقاع مشروط عنوانی دور از ذهن به نظر می رسد و ممکن است بحث در این وادی بدون فایده عملی تصور شود برای روشن شدن اهمیت بحث مثالی ذکر می کنیم. مثلا اگر کسی ضمن فسخ عقد به طرف بگوید معامله را فسخ کردم به شرطی که اتومبیل مرا یک ماه ودیعه نزد شما باشد یا کسی ضمن ابراء دینی بگوید دین شما را ابراء کردم به شرط آنکه با مهارت خود تابلوئی برایم رسم نمائی و امثالهم. مطلق درج شرط در ایقاعات موجب بطلان آن می شود و آن از جهت خلاف ارکان و ساختار ایقاعات است که با هدف و غایت مقنن از تاسیس چنین نهادی مغایرت دارد و دیگر اینکه پذیرش ایقاع مشروط مستلزم جاری کردن قواعد و مقررات عقود در ایقاعات است مانند فسخ آن در صورت ممنتع شدن انجام مورد شرط، که شرح آن خواهد آمد.

بحث اصولی- در میان فقهای امامیه عده ای درج خیار شرط ضمن ابراء و طلاق را منتفی دانسته اند ⁽⁷⁾ بدون اینکه وضعیت حقوقی چنین ایقاعاتی را بررسی کنند و نیز بدون اینکه ایقاع مشروط را تشریح کنند از این مبحث گذشته اند. بطوریکه در بحث ماهیت ایقاعات گذشت، عنوان کردیم خاصیت ایقاع یکطرفه بودن آن است و اینکه صرف انشای یک اراده برای تحقق آن کافی است وجود دو اراده برای تحقق این عمل حقوقی، وصف ایقاع بودن آن را زائل می کند و ماهیت عقدی به آن می بخشد. در اعمال حقوقی مشروط، دو طرف وجود دارد یکی مشروط له و دیگری مشروط علیه، که درج یک شرط مستلزم ایجاب مشروط له و قبول مشروط علیه است. شرط یک تعهد تبعی است که وجود حقوقی مستقلی ندارد و اعتبار آن در کنار وجود مشروط یعنی همان ماهیت حقوقی یا تعهد اصلی است تا مشروطی وجود نداشته باشد شرط نمی توان موجود گردد و منشأ اثر باشد انضمام یک شرط به تبع ایجاد یک ماهیت حقوقی است. مندرج نمودن شرطی ضمن ایقاع مستلزم تحقق مشروط است بدین توضیح که موجب و قابل ضمن اقدام به ایجاد مشروط به درج شرط ضمن آن مبادرت می ورزند. مشروط همان عمل حقوقی است که ضمن آن شرطی قرار داده می شود. ما فسخ را به عنوان مثال عمل حقوقی در نظر می گیریم که شرطی ضمن آن شود. همانطور که گفتیم شرط وجود حقوقی مستقلی ندارد ایجاد یک شرط باید همراه با ایجاد عمل حقوقی باشد بطوریکه مشروط له و مشروط علیه با توافق اراده مشروط یا عمل حقوقی را انشاء کنند تا یک شرط پیدایش یابد، چطور ممکن است توافق اراده ای فسخ را بوجود نیاورد ولی موجد شرط باشد. چگونه امکان دارد یک تعهد فرعی با اتفاق اراده دو طرف بوجود آید ولی تعهد اصلی را یک اراده ایجاد کند؟ در توجیه این نظر گفته اند عمل حقوقی را که همان فسخ فرض می کنیم را یک اراده بوجود می آورد فقط شرط را دو اراده ایجاد می کنند بعد آن را منضم به عمل حقوقی می نمایند. این دیدگاه عقلائی نیست و منطق حقوقی آن را نخواهد پذیرفت. بطوریکه عنوان شد شرط موجود مستقلی نیست و باید متصل به مشروط شود تا مبنای تاثیر شناخته شود بطوریکه شرط یا تعهد فرعی با مشروط یا تعهد اصلی پیکره واحدی را تشکیل می دهند بطوریکه هر دو جزء موضوع عمل حقوقی می شوند و قابل انفکاک از هم نیستند. توضیح اینکه در قبول نظریه ایقاع مشروط باید بپذیریم که دو اراده در تحقق فسخ و شرط ضمن آن مداخله دارند و مشروط و شرط تواما با انشای دو طرف بوجود می آیند در حالی که ماهیت ایقاع آن است که یک اراده آن را بوجود آورد و اراده طرف در تحقق آن هیچ اثری نباید داشته باشد و ماهیت ایقاعی که با مداخله دو اراده محقق شده است دیگر ایقاع نیست. با این حال چگونه ما قبول کنیم فسخ را دو اراده ایجاد کنند در حالی که ایقاع بودن آن را بپذیریم؟... رابطه مشروط با شرط رابطه سبب و مسبب است مشروط، سبب ایجاد شرط (مسبب) است و طرفین باید اول سبب را ایجاد کنند تا مسبب حاصل شود در واقع شرکت در ایجاد مسبب جز با شرکت در واقع ساختن سبب امکان پذیر نیست پس نتیجه می گیریم که در ایقاع مشروط طرفین باید اول فسخ را با اراده خویش انشاء کنند و ضمن آن شرطی در نظر بگیرند در حالی که انحلال عقد به اراده طرفین اقاله است نه فسخ، گمان باطل نرود که مشروط ساختن فسخ موجب تبدیل آن به اقاله و در نتیجه جاری شدن آثار تفاسخ عقد می شود که شرح آن در ادامه خواهد آمد. پذیرش ایقاع مشروط قائل شدن ماهیت عقدی برای این عمل حقوقی است که این مسئله با ساختار و حقیقت ایقاع سازگار نیست و ما ناگزیریم آن را باطل بدانیم.

همچنان که گفته شد بر پذیرش نظریه ایقاع مشروط خدشه های بسیاری می توان وارد ساخت یکی از ایرادات این است که باید فسخ ایقاع را هنگام تخلف شرط بپذیریم در صورتی که در هیچ قانونی مجوزی برای فسخ و رجوع از ایقاع در غیر موارد مصرح شناخته نشده است فسخ مخالف اصل عدم ولایت است نمی توان آن را به موارد مشکوک تسری داد. توضیح اینکه اگر ما بپذیریم که امکان دارد ضمن ایقاع شرطی درج نمود با پذیرش تاسیسات مختص عقود، باید ضمانت اجرای آن را نیز که طبق ماده 240 قانون مدنی فسخ عقد است بپذیریم. فسخ عقد در صورت ممتنع شدن انجام شرط در جهت حمایت از مشروط له است در مواردی که شرط ضمن عقد امید و محرکی برای وی در جهت انشاء عقد محسوب میشد حال که از منافع شرط محروم شده است و احساس ضرر می کند مقنن به یاری وی شتافته و حق فسخ عقد را به وی داده است. اگر ایقاع مشروط را بپذیریم ناگزیر فسخ آن را در هنگام محروم شدن از منافع شرط برای مشروط له یا موقع نیز باید بپذیریم در حالی که این پذیرش خلاف قانون و اصول حقوقی است. عقلائی نیست ما درج شرط ضمن ایقاع را بپذیریم و در مواقع ممتنع شدن انجام شرط دست از حمایت مشروط له برداریم و وی را متضرر رها کرده و ضمانت اجرای برای آن در نظر نگیریم این خلاف انصاف و عدالت است که وجدان حقوقی از آن بیزار است. مجوز فسخ ایقاع در این موارد همانطور که گفته شد خلاف اصول حقوقی است علاوه بر آن در عرف حقوقی نه چنین چیزی رایج است نه قابل پذیرش و همانطور که گفته شد فقها بر این عقیده ادعای اجماع نیز کرده اند. فسخِ فسخ منطقی نیست چنانچه کسی انشاء فسخ عقد کند در واقع آن را انحلال کرده است و آثار آن از زمان فسخ قطع شده است و نمی توان با فسخ این ایقاع بدون سبب قانونی دوباره آثار عقد جاری شود ساری شدن آثار عقد مستلزم انشاء عقد جدیدی است و تمامی شرایط صحت یک عقد را لازم دارد. همینگونه است در مورد ابراء که در موارد ممتنع شدن شرط باید فسخ آن بپذیریم در حالی که مشغول ساختن ذمه شخصی که دینش ساقط شده است با فسخ ایقاع پذیرفتنی نیست جامعه و اجتماع سالم این عمل را قبیح و مستهجن می پندارد و با مبنای احسانی بودن این ایقاع منافات دارد. اگر در صورت ممتنع شدن انجام شرط قائل به بطلان ایقاع شویم دیگر از منطق حقوقی فاصله کهکشانی گرفته ایم!  بطلان عقیده ایقاع مشروط از این نظر نیز نتیجه می دهد. تصور نرود که چون شرط نتیجه در عقد به محض تشکیل عقد مقتضی است و منشأ اثر می باشد پس نمی توان به مشروط شدن ایقاع لطمه ای وارد آورد از این جهت که به نفس اشتراط آثار آن جاری می شود دیگر امتناع از انجام شرط موضوعیت ندارد. این عقیده صحیح نیست زیرا هر چند ماده 236 قانون مدنی حصول شرط نتیجه را به نفس اشتراط عنوان کرده است لیکن این اطلاق مقید شده است به اینکه حاصل شدن نتیجه موقوف به سبب خاصی نباشد. بنابراین اگر کسی ضمن عقدی شرط کند که فلان مال بایع متعلق به مشتری باشد و بعد از عقد کشف شود که آن مال متعلق به بایع نبوده است و مالک رد کرده است و چون سبب انتقال مال مالکیت مشروط علیه است و این سبب حاصل نشده است پس شرط نتیجه عقیم می ماند و مشتری مستنبط از ماده 240 قانون مدنی حق فسخ عقد را دارد. پس از این جهت هم نمی توان درج شرط نتیجه ضمن ایقاع را صحیح دانست چراکه در صورت حدوث فرض فوق باید حق فسخ ایقاع را به مشروط له داد که در فساد این عقیده بحث شد.

اگر در توجیه صحت چنین ایقاعی بگوئیم اندراج شرط ضمن ایقاع موجب بطلان عمل حقوقی نمی شود بلکه بطلان شرط، نتیجه می دهد و ایقاع با تمامی آثار حقوقی و قانونی خود واقع شده است، خلاف منطق روابط حقوقی افراد اظهار نظر کرده ایم. همانطور که گفته شد وجود شرط ضمن عمل حقوقی موجب ایجاد امید در جهت کسب منافع و یا جلوگیری از ضرر است که با حذف این امید باید ضمانت اجرائی برای حمایت از مشروط له قرار داده شود چه بسا اگر این شرط نبود هیچگاه کسی اقدام به ابراء یا فسخ نمی نمود پس باید در جهت حفظ منافع موقع اندیشه ای کرد و بهترین راه برای رفع آن بطلان ایقاع مشروط بطور مطلق است نه فقط فساد شرط بدون بطلان ایقاع!

ایقاع مشروط در قالب عقود غیر معینه- ممکن گفته شود اگر ضمن ایقاعی شرطی بشود ماهیت ایقاع بوقوع نمی پیوندد بلکه قرارداد موضوع ماده 10 قانون مدنی تحقق می یابد. اما این توجیه نادرست است زیرا در ایجاد اعمال حقوقی باید آنچه مورد قصد طرفین است با آنچه در واقع محقق می شود مطابقت داشته باشد چنانچه طرف قصد انشاء ایقاع داشته باشد نمی توان به علت عدم وجود شرایط ایقاع و مشابهت شرایط این عمل با ماهیت عقد، آثار و احکام عقود را بر خلاف آنچه مورد قصد طرفین واقع شده است جاری دانست و آن را قراردادی صحیح تلقی کرد اظهار عقیده به خلاف قصد طرفین مورد قبول نیست. اما می شود نتایج و آثار ایقاع مشروط را بصورت عقد معین یا غیر معین بدست آورد چنانکه داین بخواهد ضمن ابراء شرط عوض قرار دهد می تواند عقد هبه با موضوع دین واقع سازد و ضمن آن هر شرط صحیحی را قراردهد که آثار ایقاع را نیز دارا است. یا اینکه ضمن قراردادی صاحب خیار متعهد شود در برابر عوض معلومی عقد را فسخ کند و یا مدیون طبق قراردادی متعهد شود که فرش خود را در برابر ابراء دین به داین هبه کند که این قراردادها طبق ماده 10 قانون مدنی صحیح است و لازم اجرا و لازم الاتباع است.

تعلیق ایقاعات- ایقاع معلق بر خلاف ایقاع مشروط صحیح است چرا که تعلیق آن به هیچ وجه نیازی به قبول طرف مقابل ندارد علاوه بر آن تعلیق با ماهیت ایقاعات نیز منافات ندارد و مورد مخالفت قانون نیز واقع نشده است. قرائنی از قبیل ماده 1135 قانون مدنی که فقط طلاق معلق را باطل دانسته است می تواند دلیل بر صحت سایر ایقاعات معلق دانست و الا موجبی نداشت قانون فقط تعلیق یکی از مصادیق ایقاع را باطل اعلام بدارد بدون اینکه ما بقی مصادیق را صحیح بداند. ممکن است تعلیق ایقاع بدین صورت انجام شود که داین به مدیون بگوید دین شما را ابراء کردم بشرط اینکه هزار ریال یا کمتر باشد⁽⁸⁾ . هر چند این تعلیق ممکن است با شرط صفت موجب اشتباه شود که ایقاع اگر مشروط با شرط صفت باشد صحیح است چراکه در هر دو حال نیاز به قبول ندارد. گمان نرود این ایقاع، مشروط به شرط صفت است چرا که ابراء مختص دین کلی است در حالی که شرط صفت اختصاص به عین خارجی دارد و این شرط صفت به معنای اصطلاحی حقوقی نیست بلکه همان تعلیق است. بطوریکه وجود معلق علیه در این مثال باید در زمان عقد باشد و طرفین به آن جاهل هستند اگر موجود بود کشف می شود که ایقاع از زمان انشاء موثر بوده است و اگر نباشد ایقاع باطل می شود چراکه ابراء مقدار دین خاصی مورد قصد موقع بوده است اگر عالم به وجود معلق علیه هستند به محض انشاء ابراء دین ساقط می شود و درج شرط تعلیق بی اثر است همچنین است اگر داین بگوید دین شما را ابراء کردم اگر برادرم از سفر بیاید و بعد مشخص شود برادرش روز گذشته از سفر برگشته بود. اگر با تسامح مثال اول را ایقاع مشروط به شرط صفت بدانیم با بطلان شرط حق فسخ برای موقع ایجاد نمی شود بلکه موجب بطلان ایقاع می شود توضیح اینکه شرط صفت در مورد عین خارجی متعلق رضا و در مورد کلی متعلق قصد است و در اینجا در صورت عدم مطابقت کلی با مورد قصد موجب بطلان عمل حقوقی می شود ولی در مورد عین معین فقط حق فسخ به طرف داده می شود. ایقاع معلق در بسیاری از کتب حقوقی صراحتا در مورد آن بحث شده است چنانچه در مورد حق فسخ معلق بحثهائی شده است ⁽⁹⁾.

حاصل سخن

ساختار هر عمل حقوقی اقتضا دارد که از عارض نمودن اوضاعی بر این اعمال که خلاف ارکان و ساختار آن می باشد بر حزر باشیم. همانطور که گذشت درج شرط ضمن ایقاع و نیز فسخ آن خلاف ماهیت این عمل حقوقی و نیز مخالف قانون و اصول حقوقی است و ما نیز ناگزیر این اعمال را بی اثر و فاسد بدانیم. پذیرش عقیده ایقاع مشروط به لحاظ ناسازگاری با ماهیت این عمل و ایرادها و خدشه های غیر قابل توجیه، بین ما و منطق حقوقی فاصله می اندازد پس نتیجه میگیریم برخلاف نظریه برخی از علمای حقوق ابراء مشروط نیز باطل است. تمامی ایقاعات نمی توانند مشمول این عقیده شوند چنانچه حیازت مباحات یا احیاء اراضی موات ایقاع است منتها مشروط ساختن آن با موضوع عمل سازگاری ندارد به همین جهت از شمول استدلالهای ما خارج است. این بحث مانند سایر مباحث نگارنده بدین مختصر خاتمه نمی یابد باید نظریاتی که مبنای این عقیده است را بیشتر تشریح کنیم و تا جائی که ممکن است از تفاسیر نادرست و اشتباه جلوگیری شود. از خوانندگان گرامی جهت طولانی شدن مطلب عذر خواهی می کنم...

_______________________________________________________

1)دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. ج اول. ص 332

2)دکتر ناصر کاتوزیان. ایقاع. ش 228

3)دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. ج اول. ص 194

4)دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. مبسوط. ش 789 - و مقاله لزوم و جواز در عقود و ایقاعات

5)برای دیدن نظر عقد بودن وصیت تملیکی: ر.ک دکتر مهدی شهیدی. تشکیل قراردادها و تعهدات. ش 22. ص 52 – دکتر ناصر کاتوزیان. وصیت در حقوق ایران. ش 18– دکتر کاتوزیان عقود معین. جلد 3 . ش 167 – برای نظر مخالف رجوع کنید: دکتر سید مصطفی محقق داماد. مقاله وصیت عقد است یا ایقاع – دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. مبسوط . ش 6023 و 789-و مقاله لزوم و جواز در عقود و ایقاعات

6)حاج شیخ محمد حسین غروی اصفهانی. حاشیه بر مکاسب. ج 1 . ص 130

7)شیخ محمد حسن نجفی. جواهر الکلام. کتاب تجارت.ج 8. ص 282- حاج شیخ عبدالله مامقامی . نهایه المقال فی تکلمه غایه الامال. حاشیه بر مکاسب.ج 2 . ص 145. محقق حلی. شرایع الاسلام. کتاب تجارت. خیارات. ص 101. حاج شیخ محمد حسین غروی اصفهانی. حاشیه بر مکاسب.ج 2 ص 48

8)شرط در این مثال در معنای ادبی بکار رفته نه حقوقی. که اینجا در معنای اگر میباشد.

9)دکتر مهدی شهیدی. سقوط تعهدات. ش 35. ص 57

به مناسبت سالروز در گذشت دانشمند حقوق، مجتهد عالیقدر پروفسور مهدی شهیدی

25/11/1383

 

به یاد استاد

 سال گذشته در چنین روزی بود که گلچین روزگار، گل سر سبد بوستان حقوق را برچید و دنیای حقوق را در از غم از دست رفتن این دانشمند بزرگوار داغدار نمود. در میان آموختگان حقوق هیچ کسی یافت نمی شود که از عظمت استاد و علم و دانش وی شگفت زده نشده باشد در حال حاضر کسی حقوقدان نمی شود مگر اینکه از محضر استاد بهره مند شده باشد یا از اثرات گرانبهای وی مستفید باشد. استاد در آثار علمی خود با نظریات پربار و منحصر به فرد خویش تحولاتی شگرف در علم حقوق ایجاد کرد بطوریکه یکی از بهترین مشرب محققان علم حقوق اثرات این دانشمند بزرگ است و حقوقدانان فعلی همیشه مدیون استاد هستند و این بگونه ای است که نگارندگان حقوقی با استناد به نظریات و استدلالهای استاد به گفته هایشان حجیت می بخشند آری استاد برای همه ما حجت بود ...

شرح حال:

استاد در سال 1313 در یك خانواده فرهنگی علمی در شهر قزوین دیده به جهان گشود  و در سنین کودکی پدرش را از دست داد. پس از دوره ابتدایی و متوسطه به اخذ دیپلم ریاضی و مدارك دانشگاهی به موازات مطالعات در ادبیات عرب، منطق، فلسفه، فقه، اصول و سایر علوم مربوط و اخذ گواهی اجتهاد نایل آمد.

پس از موفقیت در مسابقه ورودی دانشگاه در رشته های مختلف ریاضی، ادبی، طبیعی مانند علوم ریاضی، پزشكی، حقوق و اقتصاد، رشته حقوق دانشكده حقوق دانشگاه تهران را برگزید. پس از گذراندن دوره های لیسانس و فوق لیسانس حقوق خصوصی با درجه ممتاز و با گذراندن دوره كارآموزی ، پروانه وكالت دادگستری را به دست آورد. سپس به كشور فرانسه عزیمت كرد و ظرف مدت كوتاهی كه تا آن زمان سابقه نداشته بود ، دوره D.E.S را در حقوق خصوصی و D.E.S. در علوم كیفری را طی كرد و دكترای دولتی (Etat ) را در حقوق خصوصی اخذ كرد و رساله دیگری برای دكترای علوم كیفری در پاریس به ثبت رساند كه پس از بازگشت به ایران به علت اشتغال زیاد مجال گذراندن رساله این رشته را نیافت. پس از بازگشت از فرانسه به عضویت هیئت علمی دانشكده حقوق دانشگاه ملی ایران آن زمان با مرتبه استادیاری درآمد. وی در سال ۱۳۷۲ به عنوان استاد نمونه دانشگاه شهید بهشتی و در سال ۱۳۸۰ به عنوان استاد نمونه دانشگاههای كشور برگزیده شدن و نیز استاد قضات دادگستری نیز بودند. ایشان در دعاوی بین‎المللی به عنوان صاحب نظر و یا وكیل مدافع شركت داشتند و سالها برای كانون وكلای دادگستری مركز در اختبار و كمیته استفتائات فعالیت می کردند و نیز استاد راهنمای بیش از یكصد و بیست پایان نامه كارشناسی ارشد و دكتری بودند. كتابهایی چون، تشكیل قراردادها و تعهدات، اصول قراردادها و تعهدات، آثار قراردادها و تعهدات، سقوط تعهدات، ارث، حقوق مدنی 3 تعهدات، حقوق مدنی 6 عقود معین و مقالات حقوقی از ایشان منتشر شده است. مقالات و سخنرانی های متعددی در رشته های حقوق مدنی، تجارت، بین‎الملل خصوصی و علوم كیفری و نیز در موضوعات مستحدث، مانند تلقیح مصنوعی انسان و ناباروری و غیره از ایشان چاپ و منتشر شده است. ایشان در صدد تکمیل کتب خود در زمینه حقوق قراردادها با عنوان شروط ضمن عقد و معاملات فضولی بودند که متأسفانه اجل مهلتش نداد.

روحش شاد و یادش گرامی

نظریه عدم نفوذ در عقود غیر معوض تملیکی

طرح مطلب – آنچه در این مقوله در صدد بیان و تشریح آن هستیم تحلیل وضعیت عقود غیر معوض تملیکی از لحاظ نفوذ یا عدم نفوذ است و با در نظر داشتن شرایط و اوصاف این عقود و تمایز آن با عقود معوض می خواهیم بدانیم که آیا این عقود هم دچار وضعیت عدم نفوذ می شوند یا خیر... این مسئله در قانون مدنی و در کتب حقوقی به سکوت برگذار شده است و اشاره ای به این بحث نشده است. در پاسخ به این مسئله بدوا به نظر می رسد این عقود نیز مانند عقود معوض نظیر بیع ، اجاره و غیره ممکن است غیر نافذ باشند که با انضمام رضای معتبر بصورت نافذ و صحیح در می آید لیکن باور نگارنده بر این است که وضعیت عدم نفوذ نمی تواند بر این عقود حاکم شود یعنی وضعیت عدم نفوذ در عقود معوض مساوی است با بطلان عقد غیر معوض، جز در موردی که تنفیذ عقد در صلاحیت شخصی غیر از مالک باشد. این وضعیت به لحاظ شرایط خاص این عقود است که تفاوت بنیادین و اساسی با عقود معوض دارند. در شرح مطلب به استدلالهای خود که با در نظر گرفتن مبانی فلسفی و اصولی عقود غیر معوض است می پردازم. در این مقوله منظور از عقود غیر معوض فقط از قسم تملیکی آن می باشد. قبل از هر چیز باید ماهیت عقود غیر نافذ و نیز ماهیت عقود غیر معوض تملیکی را مورد بررسی قرار دهیم.

ماهیت عقود غیر نافذ و وضعیت عدم نفوذ – عقد غیر نافذ از نظرگاه قانونگذار ایران عقدی است که فاقد آثار حقوقی خود که در حالت نفوذ دارد، می باشد. نافذ در اصطلاح حقوق یعنی دارای آثار و غیر نافذ در مفهوم بی اثر می باشد که اطلاق آن به یک عقد به معنی بی اثر بودن آن معامله می باشد. عقد غیر نافذ بر خلاف عقد باطل تشکیل شده است و کان لم یکن نیست لیکن یکی از عناصر اعتبار عقد در آن موجود نیست و کأن بدنی بیجان، دارای وجودی ناقص است که در انتظار دمیدن روح اعتبار یعنی رضای شخص صلاحیتدار است. این عقد با تنفیذ قانونی کامل و با رد آن باطل و نابود می شود. در این که عقد غیر نافذ، عقد صحیح است یا غیر صحیح بین حقوقدانها و فقها اختلاف نظر دیده می شود و ابهامات قانون مدنی نیز بر این اختلافات دامن می زند منتها چون این بحث لفظی است و از لحاظ عملی فایده ای بر آن مترتب نیست فلذا از پرداختن به آن خودداری می کنیم. علت عدم نفوذ یک عقد فقدان رضای معتبر به عنوان یکی از شرایط اعتبار یا نفوذ عقد است در حالی که عدم وجود شرایط اختصاصی و اساسی عقد موجب بطلان عمل حقوقی می شود. پس باید قبل از هر چیز بین رضا یا تراضی و قصد انشاء تفاوت بنیادین و ماهوی قائل شد. گاهی اوقات در یک عقد عنصر رضا بطور مطلق وجود ندارد چنانچه کسی مکرَه به تشکیل عقد باشد و در جایی نیز رضا وجود دارد لیکن این رضا از دیدگاه قانون معتبر نیست مانند رضای سفیه یا صغیر ممیز که نمی تواند مبتنی بر مصلحت سنجی و تشخیص واقع بینانه از امور باشد. گاهی مواقع عدم اعتبار رضا ناشی از فقدان درک صحیح از امور نیست بلکه به جهت حفظ حقوق اشخاصی است که بر مورد عقد حق عینی دارند چنانچه رضای طلبکاران در انتقال اموال ورشکسته موجب نفوذ آن عقد می شود که در اینجا نیز قانون رضای مدیون را معتبر ندانسته و نفوذ عقد را منوط به تنفیذ اشخاص دیگری کرده است. با این اوصاف تنها موجب عدم نفوذ عقد همان فقدان رضای معتبر است و علت دیگری را نمی توان برای عقد غیر نافذ شناخت. در اینکه تنفیذ یا اعلام رضای متاخر جنبه انشائی دارد یا اعلامی، محل اختلاف عقاید است و نیز در اینکه تنفیذ ناقل مالکیت است یا کاشف از آن که به نظریه نقل و کشف شهرت دارد نیز در میان فقها اختلاف دیده می شود منتها هر دو صورت از بحث ما خارج است و پذیرش هر کدام از این نظریات خللی در عقیده ما وارد نمی کند. در اینکه وضعیت عدم نفوذ در چه صورتی بر عقد حاکم می شود قوانین ما بطور پراکنده مصادیق عقد غیر نافذ را مشخص کرده است و چون وضعیت عدم نفوذ وضعی خلاف قاعده و استثناء است پس نباید آن را موسعا تفسیر کرد بلکه باید به تفسیر مضیق از مواردی که عقد غیر نافذ تلقی می شود بسنده کرد و فقط در مواردی که بطور صریح عقدی غیر نافذ نامیده شده است، اطلاق این عنوان صحیح است. بطور خلاصه معامله در این موارد غیر نافذ می شود: معامله فضولی (ماده 247 ق.م)، معامله اکراهی (ماده 230 ق.م)، معامله سفیه و صغیر ممیز (ماده 1214 ق.م)، معامله ورشکسته، وصیت زائد بر ثلث (ماده 843 ق.م)، نکاح دختره باکره بدون اذن ولی (ماده 1043 ق.م) و امثال آنها که در قانون ذکر شده است. تا قبل از سال 61 طبق ماده 218 قانون مدنی معامله به قصد فرار از دین غیر نافذ بود منتها مقنن در یک اقدام ناخردمندانه و غیر عالمانه با اصلاح این ماده معامله به قصد فرار از دین را باطل اعلام کرد ما نیز ناگزیر باید آن را باطل بدانیم. در اینکه رضای چه شخصی موجب نفوذ عقد می شود دو حالت وجود دارد. اول اینکه رضای شخص مالک موجب نفوذ است مانند معامله فضولی و اکراهی و مواقعی فقدان رضای شخصی غیر از مالک موجب عدم نفوذ می شود مانند معامله غیر رشید یا ورشکسته و نکاح دختر باکره. همانطور که در طرح مطلب عنوان شد معاملات غیر نافذ به علت عدم وجود رضای شخصی غیر از مالک از موضوع بحث ما خارج است. واژه عدم نفوذ در قانون مدنی همانطور که گفته شد بطور مبهم بکار رفته و در بعضی موارد در معنای حقیقی خود استعمال نشده است. ذیلا جهت پرهیز از اشتباه در مصادیق عقد غیر نافذ موردی از آن را مثال زده و توضیح خواهیم داد. ماده 199 و 200 قانون مدنی اشتباه در موضوع معامله را موجب عدم نفوذ عقد عنوان کرده است. واژه عدم نفوذ در این موارد در معنای حقیقه خود بکار نرفته است با وجود قرینه منفصله یعنی ماده 353 قانون مدنی رافع اصل اصالت الحقیقه است و مشخص می شود که واژه عدم نفوذ در این موارد به نحو مأول بکار رفته و مراد مقنن همان بطلان عقد ناشی از اشتباه در موضوع معامله است. از این قبیل مواد در قانون مدنی بسیار دیده می شود ماده قبل به عنوان مثال ذکر شد.

ماهیت عقود غیر معوض تملیکی -  عقود غیر معوض تملیکی همانطور که عنوانش گویاست عقدی است که یکطرف مالکی بدون دریافت عوضی به دیگری تملیک می کند. نمونه بارز این عقود عقد صلح در مقام هبه و عقد هبه است. اینکه در این عقود یکطرف مالی را به دیگری بدون چشم داشت مادی منتقل می کند بظاهر یک عمل سفیهانه به نظر می رسد و در اینکه هر عمل حقوقی باید دارای منفعتی برای طرفین باشد تردیدی نمی توان داشت این یک قاعده کلی و حکمی واقعی است که در مواد 215 و 232 قانون مدنی تصریح شده است. حجیت این قاعده و مبنای آن همان سیره و بنای عقلاء است و اینکه اعمال یک جامعه سالم هیچگاه دور از منفعت عقلائی نیست. اما آیا می توان این قاعده را با عقود غیر معوض تطبیق داد یا خیر؟ منفعت و نفع عقلائی در روابط اجتماعی صرفا امور مادی نیست. گاهی امور معنوی چنان در رضای طرفین نفوذ می کند که انسان را وادار به اعمالی می کند که هیچ عوض مادی را نمی توان در برابر آن در نظر گرفت این همان است که ما از آن به عنوان عوض معنوی تعبیر می کنیم که افراد اغلب برای بدست آوردن این عوض حاضر می شوند تصرفات مادی بسیاری در اموال خویش اعمال کنند چنانکه مالی را وقف یا حبس موءبد می کنند. آنها عوض معنوی را بیش از هر مالی ارزشمندتر و سودمندتر تلقی می کنند چنانچه خیّری هزینه های هنگفتی را برای امور خیریه در نظر می گیرد این را نمی توان در عالم فلسفی عقدی غیر معوض نامید بلکه دارای عوض معنوی است و برای بدست آورده این عوض است اقدام به این امور می کنند و فقدان این عوض معنوی مسلما موجب بطلان عقد است. آنچه دانستن آن ضروری به نظر می رسد این است که موجد یک عوض معنوی فقط رضا است نه قصد انشاء، که با توجه به نقش رضایت در عقد و نظام حقوقی ایران است و ظاهر قضیه این مطلب را نشان می دهد و به نظر می رسد نیاز به دلیل و استدلال ندارد. مبنای صحبت و پایه استدلالهای نگارنده نیز همین تحلیل می باشد. با این مختصر توضیح روشن است که این یک تعبیر رسا و عقلائی است و برای عقود غیر معوض توجیهی دیگر نمی توان یافت.

وضعیت عدم نفوذ در عقد صلح بلاعوض تملیکی – هر چند نمونه شایع این عقود عقد هبه است منتها به لحاظ شرایط خاص این عقد من جمله عینی بودن آن در بعد از این بحث بدان خواهیم پرداخت، ما در اینجا از عقد صلح نام می بریم البته سایر عقودی که همین اثر را دارند نیز مشمول صحبت ما می شود مانند عقد وقف و یا حبس موءبد. عقد صلح که طبق ماده 758 قانون مدنی صلح در مقام عقود معین، دارای شرایط خاص و معین سایر عقود نیست چنانچه خیارات مجلس, حیوان و تأخیر ثمن در صلح در مقام بیع وجود ندارد. بنابراین صلح بلاعوض که دقیقا همان آثار عقد هبه را دارد و غایت متعاملین نیز همان اثر است، قابل رجوع نیست و فاقد وصف عینی نیز می باشد و با ایجاب و قبول کاملا محقق می شود. همانطور که در طرح مطلب عنوان شد موضوع بحث ما فقط عقود غیر معوض تملیکی می باشد فلذا عقودی مانند ودیعه، عاریه یا وصیت از موضوع بحث ما خارج است هر چند دلایل ما بر این عقود نیز اطلاق دارد و شمول این عقیده بر این عقود خالی از اشکال به نظر می رسد. از مطالب مندرج در بحث ماهیت وضعیت عدم نفوذ به وضوح می توان نتیجه گرفت که نقش رضا به عنوان عنصر اعتبار در عقود معوض موجب نفوذ عقد و در عقود غیر معوض موجب صحت عقد است به عبارت دیگر نقشی که عنصر رضا در عقود معوض به عنوان شرط اعتبار دارد با نقش آن در عقود غیر معوض کاملا متفاوت است و این تفاوت بینادین و اساسی است. در بحث ماهیت عقود غیر معوض اشاره ای مختصر به عوض معنوی شد و نیز اشاره شد که رضا در این عقود موجب پیدایش عوض معنوی می شود و عدم رضا باعث عدم بوجود آمدن این عوض معنوی می شود ولی در عقود معوض وجود رضایت در بدست آمدن عوض مادی مانند ثمن معامله هیچ تاثیری ندارد. توضیح اینکه در عقودی که عوض معنوی مورد توجه یکی از طرفین است مانند صلح بلاعوض یا عقد وقف شخص به اعتبار بدست آوردن این عوض معنوی اقدام به انعقاد عقد می کند و همانطور که عنوان شد فقدان عوض در عقود موجب بطلان عقد می شود و هر گاه شخصی در پی تشکیل عقدی هیچ عوضی اعم از مادی یا معنوی بدست نیاورد آن عقد یقینا باطل و کان لم یکن است و این از مسائل بدیهی است و تردیدی نمی توان در آن داشت. وضعیت عدم نفوذ در عقد به موجب فقدان رضا است و رضا در عقود غیر معوض موجب بدست آمدن عوض معنوی می شود و عدم وجود رضا در این عقود باعث می شود که فرد از لحاظ معنوی هیچ چیز عایدش نشود و این با فلسفه عقود غیر معوض در تعارض است. به زبان ساده تر اینکه در یک عقد معوض مانند بیع کسی که فضولتا مال دیگری را در برابر عوض معلوم می فروشد ثمن آن را به مالک عرضه می دارند و مالک که این عوض مادی را بدست آورده است می تواند با اعلام رضای خود این عوض را قبول کند یا رد کند ولی در عقد صلح بلاعوض به نحو فضولی فرد مالک که طرف عقد محسوب می شود هیچ عوض معنوی عایدش نشده پس با تنفیذ خود چه چیزی را می خواهد قبول کند یا رد کند. چیزی که وجود ندارد آیا عقلائی است قبول یا رد را در مورد آن معتبر بدانیم اینکه قائل شدن تنفیذ در این عقود سالبه به انتفای موضوع است یعنی تنفیذ قبول عوض است و این عوض موضوع تنفیذ می باشد و اگر عوضی نباشد تنفیذ موضوعا منتفی است. اگر کسی مالش را به دوست و محبوبش می بخشد موجب تسکین روح و آرامش خاطر او می شود و این همان عوض معنوی است که نصیب شخصی می شود که فاعل آن عمل حقوقی است یعنی همان فضول نه شخص مالک و تنفیذ مالک یعنی نافذ شدن عقد هیچ نفع عقلائی و عوضی برای وی ندارد پس ما آن تنفیذ را معتبر ندانسته و این عقد را محکوم به بطلان می کنیم در واقع اگر مالک بگوید من این بخشش فضولی را قبول دارم عملی سفیهانه است و قانون گذار آن را معتبر نمی داند و روح سلامت یک جامعه نیز نمی تواند آن را بپذیرد. برای روشن شدن مطلب مثالی می زنیم، فرض کنیم شخصی مال دیگری را در قالب صلح به فردی می بخشد و علت این بخشش این باشد که دهنده مال از گیرنده مال دلخور باشد و فضول جهت ادامه ارتباط دوستانه و زدودن غبار ناراحتی و کدورت از دل وی، مال را به او می دهد. ادامه ارتباط و بدست آوردن دل شخص مورد توجه فضول است و این همان عوض معنوی است که عاید وی می شود و این عوض قابل انتقال به هیچ شخص دیگری نیست و فردی که از این معامله منتفع شده است فقط فضول می باشد و این نفع قابل انتقال به مالک نمی شود پس تنفیذ مالک معنا ندارد در واقع مالک چه چیزی را قبول کند، نفع و عوضی را که به دیگری رسیده است؟ تنفیذ بیع فضولی توسط مالک یعنی دارا شدن ثمن معامله، که این کاملا منطقی و عقلائی است لیکن تنفیذ صلح بلاعوض مالی به دیگری هیچ نفعی برای مالک ندارد فقط موجب دارا شدن عوض معنی توسط فضول می شود که در این صورت قبول مالک مستلزم به مالکیت در آوردن مورد معامله به فضول می باشد و همانطور که در ادامه بحث خواهیم گفت در این صورت دیگر مالک سمتی در عقد ندارد و عنوان فضول نیز زایل می شود... این وضعیت دقیقا در معامله اکراهی نیز صادق است. بنابر این اگر کسی اکراها مالی را به دیگری ببخشد این معامله باطل است و غیر نافذ نیست و علت آن نیز همان فقدان عوض معنوی است. می دانید که رضا موجب نفوذ است و همانگونه که در مطالب پیش گذشت موجد عوض معنوی رضای مالک است و زمانی که رضا وجود نداشته باشد یعنی عوضی وجود ندارد و هیچ راهی جز بطلان عقد موجود نیست. چنانچه مکره ( به کسر راء ) شخصی را وادار به انعقاد عقد کند که مالی را به دیگری ببخشد در واقع مقصود و منظور اکراه کننده تأمین شده است نه مراد مکره ( به فتح راء ). به واقع شخص منتقل الیه همان است که در نظر اکراه کننده بوده است نه در نظر مکره، پس تنفیذ عقد نیز باعث انتقال عوض معنوی از مکرِه به مکرَه نمی شود مبرهن است که عوض معنوی قائم به شخص است و قابلیت انتقال ندارد. این مسئله را می توان از ماده 201 قانون مدنی استنباط کرد بدین طریق که در این ماده اشتباه در طرف معامله در عقود غیر معوض را موجب بطلان معرفی کرده است و در عقد صلح بلاعوض به نحو فضولی و اکراهی شخص مورد معامله علت اصلی عقد است و این شخص همان است که مورد نظر فضول و مکرِه است نه مورد نظر مالک و مکرَه و این همان است که مقنن در صدد بیان آن بوده است و می توان به طریق اولی بطلان این عقود را نتیجه گرفت هر چند این ماده در مقام بیان یک مخصص و استثناء بوده است و نمی توان آن را تفسیر موسع کرد به همین خاطر پایه استدلال نگارنده نیز ماده 201 قانون مدنی نیست با این وجود این استدلال خالی از قوت به نظر نمی رسد.

ممکن است ایراد شود که شاید مالکی که اکراه شده باشد یا فضول مال وی را بخشیده است از این عقد رضایت داشته باشد و با تنفیذ، این عقد نافذ و صحیح شود لیکن این نظر صحیح نیست و با نص ماده 201 قانون مدنی مشخص می شود هر چند با مثالهائی که در مطلب قبل عنوان شد دیگر نیازی به توضیح بیشتر نیست فقط به ذکر این مطلب اکتفاء می شود که در ماده 201 اشتباه در شخص معامله در عقودی که شخص علت عمده باشد را باطل اعلام کرده است و اگر شخص مالی را که در نظر داشت به برادرش هبه کند اشتباها به شخص دیگری بدهد این معامله به حکم قانون باطل است و شخص نمی تواند بگوید من این معامله را قبول دارم این اعلام رضا به نظر سفیهانه می رسد و نمی تواند موجب صحت عقد باشد منتها مالک می تواند عقد جدیدی با آن شخص منعقد کند ولی عقد سابق را نمی تواند معتبر کند. در فضولی بودن این عقد همانطور که با استدلالهای مطروحه عنوان شد قبول این عقد مستلزم انتقال مالکیت مورد معامله به فضول است و بعد قائل به تشکیل عقد جدیدی شد که البته این موضوع به نظر مبهم می رسد که نیاز به بحث مفصلی دارد که طرح آن در این مقال از حوصله خوانندگان محترم خارج است که در فرصتهای آتی آن را مطرح می کنیم.

هبه ی غیر نافذ – علت اینکه در مطلب گذشته بخشش را در قالب عقد صلح عنوان کردم بدین جهت بود که این قضیه در عقد هبه به علت عینی بودن این عقد و شرایط خاص آن، بطور کامل صادق نیست. ماده 797 قانون مدنی مقرر داشته است که : واهب باید مالك مالی باشدكه هبه می كند. تعبیری قابل تأمل است و شاید مقصود مقنن همان است که عنوان کرده ایم یعنی واهب در صورتی که مالک نباشد مانند فضول عقد هبه باطل است ولی بطلان عقد هبه را نمی توان از این ماده نتیجه گرفت به نظر میرسد این همان قاعده عامی است که در همه عقود جاری است که مالک نبودن مساوی است با عدم اعتبار عقد چنانچه ماده ۵۷ قاون مدنی همین شرط را برای وقف در نظر گرفته است. اگر هم این ماده را مختص عقد هبه بدانیم و ضمانت اجرای آن نیز بطلان باشد مفید عقیده ما نیست و بحث را می توانیم حول هبه اکراهی مطرح کنیم نه هبه فضولی، با این وجود صحت این عقیده ضعیف به نظر می رسد و مورد نظر ما نیز نیست. با این اوضاع و نیز ابهام ماده ما نمی توانیم بدون قرینه ضمانت اجرای این ماده را بطلان هبه بدانیم. ابهام از آنجا تشدید می شود که قانونگذار در ماده بعد یعنی ماده 798 قانون مدنی علاوه بر اینکه قبض را در هبه شرط تحقق و وقوع عقد می داند اذن واهب را در قبض نیز شرط تاثیر دانسته است این ابهام ذهن تحلیلگر را وادار به تحلیل می کند. قبل از هر چیز آنچه باید روشن شود این است آیا اذن واهب یعنی رضای وی در قبض عین موهوبه به متهب باید ادامه رضای موجود در عقد باشد یا صرف اذن در قبض صرف نظر از اینکه به جهت هبه دادن باشد وافی به مقصود است. نظر اول اقوا است و با ظاهر مواد و ارکان عقد هبه نیز سازگارتر می باشد. مشکل از اینجا شروع می شود که در این عقد در شخص واهب عنصر رضا موجود نباشد چنان چه مکره باشد. همانطور که عنوان شد عقد هبه از عقود عینی است و تا زمانیکه قبض صورت نگیرد عقد واقع نمی شود و این قبض هم باید با اذن واهب باشد بدون اذن وی بی اثر است. می دانیم که اذن همان اعلام رضایت بر امری است و زمانی که این عقد بدون رضایت مالک بصورت اکراهی باشد نمی توان اذن را در قبض موجود دانست پس وجود اذن هر چند مالک به لفظ این اجازه را داده باشد نمی تواند دارای اثر باشد در واقع وجود رضا در عقد است که منشاء اذن در قبض می شود و اگر رضائی موجود نباشد با قیاس اولویت اذن نیز موجود نیست در نتیجه عقد هبه نیز واقع نمی شود حتی اگر به قبض شخص رسیده باشد. این عقد غیرنافذ نیست و با اعلام رضا نمی توان آن را نافذ دانست بلکه اصلا عقدی واقع نشده است که آن را متصف به بطلان یا عدم نفوذ بدانیم. اگر هبه بصورت فضولی منعقد شود علاوه بر ایراد قبل، همان ایرادی که در عقد صلح بلاعوض مطرح شد نیز پیش می آید و حاصل مطلب این می شود که هبه فضولی نیز محکوم به بطلان است و اطلاق عنوان غیر نافذ با ماهیت این عقود سازگاری ندارد با این حال بعضی از نویسندگان حقوق مدنی ایران با این عقیده مخالفند⁽¹⁾.

حاصل سخن

در پایان بحث یادآوری می شود که بعضی از موارد مانند عقود غیر معوض غیر تملیکی مانند ودیعه و یا عاریه از موضوع صحبت ما خارج است هر چند با توجیهاتی می توان این نظر را در مورد این عقود نیز صحیح دانست و نیز عقود غیر نافذی که رضای شخصی غیر مالک نیازمند است مورد صحبت ما نیست مانند معامله سفیه یا ورشکسته، در واقع همان رضائی که قانون معتبر نمی داند در این عقود موجد عوض معنوی می شود پس در این عقود وضعیت عدم نفوذ قابل تصور است. بعضی از علمای حقوق^(۲) حتی به اعتبار عقد وقف فضولی نیز اظهار نظر کرده اند که این نظر نیز با عقیده ما سازگار نیست که شرح آن در مقاله گذشت. این مطالب مباحث بسیار گسترده ای دارد و در این مختصر نمی گنجید بطوریکه هر مسئله آن نیازمند بحثهای تفصیلی می باشد  چنانچه عقود غیر معوض با شرط عوض تحلیلی دیگر می خواهد که ما جهت رعایت ایجاز و اختصار به همین مختصر اکتفاء می کنیم انشاء الله در فرصتهای آتی به شرح آن خواهیم پرداخت.

_____________________________________________________

1) دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. جلد دوم . ص 479 . انتشارات اسلامیه

۲) دکتر سید حسن امامی. حقوق مدنی. جلد اول . ص 79 . انتشارات اسلامیه

معامله فضولی و اصل نسبی بودن اثر قرارداد

اصل نسبی بودن اثر قرارداد از اصول مهم قراردادها است و آن عبارت از تاثیر قرارداد در طرفین معامله یعنی کسانی که اراده آنها یا نمایندگان آنها موجد آن عقد است یا عقد به حکم قانون برای آن شخص محسوب می شود و در معنی اعم قائم مقام طرفین عقد یعنی جانشین متعاقدین نیز جزء طرفین عقد می باشند (ماده 231 قانون مدنی). یکی از اساتید دانشگاه در کتاب خود ⁽¹⁾ معامله فضولی را از مصادیق تعهد برای شخص ثالث و تخصیص اصل نسبی بودن اثر قرارداد عنوان کرده است. می دانیم که این اصل نیز مانند بسیاری از اصول توسط مقنن تخصیص شده است و مخصص همان تعهد به نفع شخص ثالث است هر چند در مصادیق این مخصص اختلاف نظر دیده می شود لیکن تفاسیر غیر علمی نمی تواند راهگشای حل شبهات حقوقی باشد صحیح نیست که مستثناء را تفسیر موسع کرد و موارد مشکوک را داخل در آن دانست این رویه با سیستم حقوقی ایران سازگار نیست. منصرف از عقیده موءلف هر چند نامبرده استدلالی برای ادعای خود نیاورده است باید دید آیا می توان قسمت ذیل ماده 196 قانون مدنی را شامل معامله فضولی دانست؟ و اینکه در این قیاس می توان علت را در مقیس علیه (اصل) و مقیس (فرع) یکی دانست و حکم اصل را بی ارتباط با اوصاف اصل و فرع دانست یا خیر؟...

قبل از هر چیز باید تعریف شخص ثالث را بدانیم. ثالث کسی است که در عقد بیگانه است و طرف عقد محسوب نمی شود و اراده ایشان در ساخت ماهیت عقد دخالتی ندارد. به نظر ما معامله فضولی تحت هیچ عنوان از مصادیق تعهد برای شخص ثالث محسوب نمی شود. زیرا، اولا: در تعهد برای شخص ثالث دو طرف ضمن عقد شرطی به نفع شخص ثالث در نظر میگیرند یا اینکه ماهیت عقد را برای ثالث در نظر بگیرند در هر دو حال قصد و رضای طرفین عقد انشای ماهیت قرارداد را موجب می شود و عقد کاملا تشکیل می شود و تمامی شرایط اعتبار عقد وجود دارد ولی در معامله فضولی هنگامی که فضول اموال مالک را منتقل می کند عقد کاملا محقق نمی شود بلکه یکی از شرایط اعتبار عقد یعنی رضای مالک را فا