تبلیغات
یادداشتهای حقوقی
جمعه 18 آذر 1390

تحلیل اقتصادی سوءنیت در جرم پولشویی

   نوشته شده توسط: هادی حاجیانی    نوع مطلب :حقوق اقتصادی ،

تحلیل اقتصادی سوءنیت در جرم پولشویی

 (با توجه به ماده 2 قانون مبارزه با پولشویی و ماده یک و تبصره ماده یک آیین نامه اجرایی این قانون)

 

هادی حاجیانی- وکیل پایه یک دادگستری

پیش از اینکه بتوان جایگاه و نقش سوءنیت و نیز روند احراز آن در جرم پولشویی را بررسی نمود باید تعریفی از جرم پولشویی ارائه شود. قانون مبارزه با پولشویی تعریفی از این جرم ارائه ننموده است و تنها در ماده 2 این قانون به ذکر مصادیق جرم پرداخته است. بنابراین باید بر اساس مصادیق این جرم ماهیت آن را انتزاع نمود تا مسیر تحلیل اقتصادی سوءنیت روشن گردد.

جرم پولشویی را بطور خلاصه می‌توان چنین تعریف نمود: «بهره‌گیری از ابزارهای مشروع، جهت ایجاد امکان قانونی برای استفاده از درآمدهای نامشروع». با توجه به تعریف مذکور و نیز با درنظر گرفتن اینکه پولشویی به دلیل ماهیت خاص خود نسبت به مبالغ و وجوه با حجم انبوه،[1] تحقق می‌یابد؛ وقوع این جرم و عمومیت پیدا کردن آن، می‌تواند تأثیرات اقتصادی منفی برای اقتصاد یک کشور داشته باشد. عمده تأثیرات منفی اقتصادی ناشی از وقوع جرم پولشویی را می‌توان چنین عنوان کرد: تأثیرات منفی و کاذب برای قیمت اقلام موضوع پولشویی، تضعیف فعالیت‌های اقتصادی بخش خصوصی، کاهش توان واقعی اقتصاد و افزایش کاذب و ظاهری توان اقتصادی، ایجاد خلل و بی ثباتی در بازارها، خروج غیرقانونی پول از کشور و ... به سبب تأثیرات خاص و ملموس اقتصادی پولشویی و با توجه به اینکه آثار مخرب جرم مزبور بیش از همه دامن‌گیر اقتصاد کشور می‌شود؛ پولشویی را می‌توان یکی از جرایم مهم اقتصادی دانست به همین دلیل نگرش‌ها و تحلیل‌های اقتصادی نقش بسیار مهمی در تبیین ماهیت این جرم و کشف سوء نیت مجرمانه دارد. اهداف و معیارهای اقتصادی یکی از ملاک‌های تعیین کننده سوءنیت مجرمانه در جرم پولشویی است.

اصولاً در جرایمی که آثار اقتصادی در سطح کلان به همراه دارد، کشف سوءنیت مجرمانه با مانع خاصی مواجه نمی‌شود چراکه اثبات وجود عنصر مادی جرم، به جهت آمیخته بودن با اهداف مرتکب، تا حد زیادی فرض وجود سوء نیت را در مرتکب تقویت می‌کند. در خصوص جرم پولشویی قانون صراحت خاصی ندارد اما با نگاهی به قانون مبارزه با پولشویی تا حدودی می‌توان زوایای پنهان ذهن مقنن را خواند. ماده یک این قانون، به اصل صحت اعمال تجاری موضوع ماده 2 قانون تجارت به عنوان یک قاعده عمومی تأکید کرده است. وجود این ماده در صدر قانون را می‌توان نشان‌گر سخت‌گیری مقنن در مجرم شناختن مرتکبین اعمال موضوع ماده 2 این قانون دانست، چراکه با تأکید بر ظاهر اعمال تجاری انجام شده و فرض صحت آن، به نوعی خواسته تا جایگاه و اهمیت سوءنیت در این جرم را به مجریان و قضاوت‌کنندگان نشان دهد.[2]

اما در ماده 2 این قانون که به ذکر مصادیق این جرم پرداخته شده مهمترین قرینه وجود سوءنیت را بیان کرده است. وجود علم به اینکه وجوه حاصله بطور مستقیم یا غیر مستقیم در نتیجه جرمی بدست آمده مهمترین شاخصه و ضابطه تشخیص وجود انگیزه مجرمانه است. چراکه فرض است؛ مسیر قانونی و مشروعی که مرتکب برای عبور اموال نامشروع از آن انتخاب کرده است بر اساس وجود وجوه نامشروع پی‌ریزی شده است. بنابراین احراز وجود علم و آگاهی به نامشروع بودن وجوه مهمترین نقش را در کشف سوءنیت ایفاء می‌کند. اما ملاحظه می‌شود کشف همین علم و آگاهی خود نیاز به وجود قرائن و شواهد بسیاری دارد چه بسا هیچ مرتکبی اقرار به علم خود نمی‌کند و اصل نیز بر عدم علم است مگر اینکه دلایل کافی برای این امر وجود داشته باشد که این خود مستلزم تحقیق در خصوص ایادی گذشته است و دشواری کار را دو چندان می‌کند.

در همین راستا بند «و» ماده یک آیین نامه اجرایی قانون مبارزه با پولشویی از ضابطه‌ای تحت عنوان «معاملات و عملیات مشکوک» نام برده است و در توضیح آن بیان می‌دارد: «معاملات و عملیاتی كه اشخاص با در دست داشتن اطلاعات و یا قراین و شواهد منطقی ظن پیدا كنند كه این عملیات و معاملات به منظور پولشویی انجام می‌شود.» این توضیح چندان رسا و بیان‌گر ماهیت عملیات‌های مشکوک نیست در همین راستا تبصره این ماده چنین تشریح نمود: «قراین و شواهد منطقی عبارت است از شرایط و مقتضیاتی كه یك انسان متعارف را وادار به تحقیق درخصوص منشا مال و سپرده‌گذاری یا سایر عملیات مربوط می‌نماید.» نارسایی عبارت مزبور سبب شده تبصره ماده یک در مقام بیان قراین و شواهد مذکور، مصادیقی را بیان کند که بطور خلاصه عبارت‌اند از: 1. عملیات‌های مالی بیش از سطح انتظار ارباب رجوع 2. مغایرت مبالغ اعمال تجاری با فعالیت‌های تجاری ارباب رجوع 3. معاملات با طرفیت شخص مقیم مناطق پرخطر 4. انصراف و فسخ بی دلیل ارباب رجوع در معاملات بیش از سقف مقرر 5. معاملات پیچیده و بدون اهداف و انگیزه خاص اقتصادی... این تبصره انجام اعمال مذکور را قرینه‌ای بر امکان وقوع جرم پولشویی و نیز امکان وجود انگیزه مجرمانه می‌داند. اما وجود یکی از این قراین به تنهایی برای متهم دانستن شخص کفایت نمی‌کند به همین دلیل در ادامه آیین نامه اجرایی قانون، وجود این شواهد را ملاکی برای آغاز شروع تحقیقات در خصوص ارتکاب جرم پولشویی دانسته شده است.

علاوه بر آنچه در تبصره فوق در بیان مصادیق عملیات‌های مشکوک آورده شده این موارد را نیز می‌توان به آن به عنوان قراین و شواهد مهم در جهت شناسایی امکان وقوع پولشویی یا وجود سوءنیت اضافه نمود: 1. عدم ارائه اطلاعات صحیح در خصوص هویت ارباب رجوع یا ایجاد هویت مجعول (شناسایی اولیه) –ماده 3 آیین نامه اجرایی قانون- 2. ارائه اطلاعات کذب و ارائه مدارک مجعول یا غیر معتبر در شناسایی کامل ارباب رجوع –ماده 3 آیین نامه اجرایی- 3.  اقدام به خرید یا فروش کالا به قیمت بسیار بالاتر از قیمت واقعی (در فرضی که طرف دیگر قرارداد نیز با مرتکب تبانی کرده باشد) 4. ایجاد شرکت‌ها یا مؤسساتی که مبادلاتی با حجم انبوه انجام می‌دهند اما در واقع، هیچ فعالیت اقتصادی و تجاری خاصی ندارند. 5. انجام معاملات کلان و زیاد بدون وجود توجیه اقتصادی یا بدون توجه به وضعیت اقتصادی کالا در بازار 6. تمرکز معاملات کلان و متعدد در حوزه‌ای خاص بدون امکان وجود هدف متعارف اقتصادی یا تجاری و قس‌علی‌هذا... ملاحظه می‌گردد وجود چنین قراین و شواهدی، شک مربوط به منشأ غیرقانونی وجوه موضوع معامله و عملیات‌های مشکوک را به ظن نزدیک می‌کند.

نکته‌ای که باید مدنظر داشت اینکه در جرم پولشویی، صرف اینکه وجوه حاصل از جرم بطور نظام‌مند در موضوعی هزینه گردد که نتیجه آن، تظاهر به مشروع بودن اموال تحصیل شده باشد برای تحقق جرم پولشویی کفایت می‌کند و همین‌مقدار سوءنیت (استفاده از عواید حاصل از جرم با علم به آن) برای اثبات مجرم بودن مرتکب کافی خواهد بود.

در جرم پولشویی، علم مرتکب به اینکه وجوه حاصل ناشی از چه جرمی بوده یا مرتکب آن جرم کیست یا ... شرط نمی‌باشد بلکه به صرف علم به اینکه پول مزبور حاصل از وقوع جرمی بوده است برای تحقق پول‌شویی کفایت می‌کند هرچند که جرم مذکور ثابت نشده باشد یا تکلیف دادگاه آن مشخص نباشد. همچنین در خصوص این جرم، لزومی ندارد که مرتکب انگیزه ضربه زدن به نظام اقتصادی داشته باشد و یا آثار مخرب و منفی اقتصادی پول‌شویی را مدنظر داشته باشد. اما اگر انگیزه ضربه زدن به نظام اقتصادی و کشور وجود داشته باشد مرتکب تحت عنوان محارب نیز قابل تعقیب و محاکمه خواهد بود.

اگرچه انگیزه ایجاد آثار منفی اقتصادی در مرتکب پول‌شویی اغلب وجود ندارد اما همین‌که عمل وی چنین آثاری ببار بیاورد، می‌توان آن را قرینه‌ای قوی بر وجود سوءنیت و انگیزه مجرمانه دانست.

با توجه به مطالب فوق، ملاحظه می‌گردد که در جرایم اقتصادی آنچه نقش مهمی در کشف جرم و مجرمیت مرتکب دارد؛ آثار خاص اقتصادی جرم و حوزه وقوع جرم (اقتصاد) است و این امر باعث می‌شود که نگرش اقتصادی بتواند انگیزه و سوءنیت مجرمانه را در هر مورد خاص تشخیص دهد.

 



[1] . چراکه در خصوص مبالغ ناچیز و با حجم کم نیازی به پولشویی وجود ندارد. به همین جهت ماده یک آیین نامه اجرایی قانون مبارزه با پولشویی، سقف مبلغ مورد نظر را یکصدوپنجاه میلیون ریال تعیین کرده است.

[2] . اگرچه آیین نامه اجرایی این قانون این رویه را تغییر داده است!


جمعه 2 اردیبهشت 1390

رابطه متقابل حقوق و اقتصاد

   نوشته شده توسط: هادی حاجیانی    نوع مطلب :حقوق اقتصادی ،

رابطه متقابل حقوق و اقتصاد

(مفهوم تحلیل اقتصادی حقوق)

 

هادی حاجیانی - وکیل پایه یک دادگستری

رشد و توسعه زندگی بشر را میتوان در گرو توجه به بُعد اقتصادی آن دانست و زمانی این توسعه به‌صورت تصاعدی پیشرفت نمود که نگرش‌ها و تحلیل‌ها، رنگ و لعاب اقتصادی به خود گرفت و آرمان‌های کلان، اذهان بشر را به خود مشغول نمود و به همین صورت بود که اعمال بشر با سرعت بیشتری با انگیزه‌های اقتصادی و با نیت تحصیل ارزشهای مادی آمیخته شده و جریانهای خاصی در زندگی اجتماعی ایجاد کرد. اقتصاد همواره با دو مفهوم رفع نیازهای مادی و رسیدن به خواستهای مادی همراه و هماهنگ بوده است. تلاش و کوشش برای رسیدن به حداکثر نتیجه موردنظر، عنصر اصلی اقتصاد و یک نگاه اقتصادی است. بنابراین بشر همواره با این دید روابط خود را تنظیم می‌نمود و هماهنگی تعاملات و گسترش روابط را می‌توان در تأثیر نگرش‌های اقتصادی بشر در پیشبرد اهداف خود دانست.

اما در کنار نقش اقتصاد، همواره حقوق نیز در زندگی بشر نقش بسیار مهم و حیاتی ایفاء می‌نماید. اگر اقتصاد راه بشر برای رسیدن به اهداف مادی خود باشد حقوق تضمین و ضامنی برای این نیل بشر خواهد بود. حقوق بر اعمال انسان حکومت می‌کند و علاوه بر مشخص نمودن مسیر این جریانات، انحرافات بشر را از مسیری که غبطه شخص و مصلحت همگان در آن وجود دارد کنترل می‌کند. به همین جهت مردم نمی‌توانند قواعد و مقررات حقوقی را در رسیدن به اهداف اقتصادی خود نادیده بگیرند و ناچارند در مسیر صحیحی که علم حقوق آن را منطبق با قواعد خود می‌داند گام بردارند. بنابراین حقوق همواره در کنار اقتصاد بوده و در اصل هم‌عرض با اقتصاد به حیات خود در زندگی بشر ادامه می‌داد. به همین علت تا سالیان دراز، تقابل و نقطه تلاقی حقوق و اقتصاد، جای خاصی در اذهان مردم نداشت، و بشر در عین اینکه اهداف اقتصادی خود را دنبال می‌کرد سعی داشت مقررات و قواعد حقوقی را نیز رعایت نماید. اما زمانی که علم رشد فزاینده‌ای در زندگی بشر پیدا نمود، در روابط، پیچیدگی خاصی ایجاد گردید، دیگر آن نگرش‌های ساده و سنتی قادر نبوده به کنترل اوضاع بپردازد. در جامعه معاصر و امروزی، تعاملات تجاری و اقتصادی بشر پیچیدگی صدچندانی نسبت به گذشته داشته؛ چند وجهی شدن معاملات، ظهور کالاها و نیازهای جدید، گسترش روابط به عرصه بین‌الملل، مرزبندی خاص کشورها و مسائل مستحدث بیشمار به‌وجود آمده، همگی موجب ایجاد مفاهیم و تأسیس ماهیت‌های خاصی شده است. اما حقوق که می‌بایست همیشه همراه و در کنار اقتصاد باشد، با این پیشرفت یکباره، گویی از غافله عقب مانده و می‌بایست خود را به سرعت به این پیشرفتها و تحولات برساند تا بتواند به حکومت خود ادامه دهد. به همین دلیل حقوق ناچار شد به صورت جدی‌تر وارد عرصه اقتصاد شود، به تحلیل قواعد و روشهای اقتصادی و تجاری بپردازد تا کارآمدترین قواعد را در این خصوص وضع نماید. یکی از دلایل مهم تلاقی حقوق و اقتصاد و نیز ایجاد نگاه‌های اقتصادی –حقوقی را می‌تواند در این موضوع دید.

البته نگاه اقتصادی به حقوق، حتی در زندگانی انسانهای دیرین نیز به وضوح دیده می‌شد و مفاهیمی مانند مالکیت، تحصیل مال، قراردادها و بسیاری دیگر از مفاهیم حقوقی با نگرش‌های اقتصادی شکل گرفته است که مجال تفصیل در این مختصر نیست. به‌طور کلی چون بسیاری از ابزارهای بشر مانند قراردادها که اغلب برای رسیدن به اهداف اقتصادی است، می‌بایست از مسیر‌های حقوقی عبور نماید، ارتباط و تلاقی این دو همیشه انکارناپذیر بوده است.

به‌طور کلی همین تلاقی اقتصاد و حقوق که در زندگانی بشر اولیه کمابیش وجود داشته و در زندگی بشر امروز به دلایل گفته شده به اوج خود رسیده است، تحلیلهای جدیدی می‌بایست صورت گیرد که در همین راستا رشته‌ای نوین در میان علوم ایجاد نموده است.

 

تحلیل اقتصادی حقوق یا تحلیل حقوقی اقتصاد: آنچه مد نظر ما است تحلیل اقتصادی حقوق است یا تحلیل حقوقی اقتصاد؟ بدیهی است تحلیلی که بر پایه هرکدام از این دو مبنا صورت گیرد موضوع متفاوت و نتیجه خاص خود را خواهد داشت، بنابراین باید نخست مشخص کنیم که می‌خواهیم حقوق را از دید اقتصادی تحلیل کنیم یا اقتصاد را از دید حقوقی. بطور خلاصه این دو مبنا بررسی می‌کنیم:

نخست؛ تحلیل اقتصادی حقوق بدین معنا است که ما نتیجه و مطلوبی که از نهادهای حقوقی انتظار داریم بر اساس مطلوب اقتصادی خود خواستار شویم. بدین توضیح که ما آثار حقوقی بار آمده از اعمال خود یا دیگران را بر مبنای ارزشهای مادی قرار داده به گونه ای‌ که استفاده از ابزارهای حقوقی تلاشی باشد برای رسیدن به اهداف اقتصادی. در واقع در تحلیل اقتصادی حقوق آثاری برای اعمال حقوقی درنظر بگیریم که از حیث اقتصادی قابل توجیه باشد. تحلیلی که بر این اساس صورت گیرد به نظر نگارنده تحلیل اقتصادی حقوق است.

دوم؛ تحلیل حقوقی اقتصاد بدین معنی است که ما آثار ابزارها و قواعد و روش‌های اقتصادی یا حتی استراتژی های اقتصادی را با در نظر گرفتن اصول و قواعد حقوقی تحلیل و تفسیر کنیم. بدین توضیح که باید ببینیم که فلان روش یا ابزار اقتصادی که اشخاص برای نیل به اهداف اقتصادی بکار می‌گیرند چه آثار حقوقی دارد یا از حیث حقوقی قابل توجیه و یا حتی مجاز است یا خیر؟ بطور مثال فرانشیز در کسب و کار از حیث حقوقی چه آثاری دارد یا چه قواعد حقوقی باید بر این ابزار یا استراتژی حاکم باشد، ضوابط و ضمانت ‌اجراهای مرتبط با این موضوع چیست و ... یا تحلیل اینکه حذف صفر از پول ملی چه آثار حقوقی را در بر دارد و آیا از حیث حقوقی قابل توجیه یا قابل اعمال است یا خیر. این نوع تحلیل را می‌توان تحلیل حقوقی اقتصاد نامید.

ملاحظه می‌شود تحلیل اقتصادی حقوق و تحلیل حقوقی اقتصاد، دو مقوله کاملاً جداگانه و با ماهیت متفاوت است، به‌طوریکه تحلیل یک موضوع بر اساس این دو مبنا هرکدام نوشتاری مستقل با محتوا و ماهیتی مجزا است. اما اینکه در حقوق اقتصادی می‌بایست بر اساس کدام مبنا به تحلیل و بررسی پرداخت امری روشن و مبرهن نیست و کسانی‌که وارد قلمرو مشترک حقوق و اقتصاد می‌شوند با یک دو راهی مواجه می‌شوند که اغلب مسیر روشن خود را نمی‌دانند. اما به نظر می‌رسد هم تحلیل اقتصادی حقوق و هم تحلیل حقوقی اقتصاد، لازمه کنکاش و تحقیق در قلمرو مشترک حقوق و اقتصاد است، بنابراین کسی که وارد این حیطه می‌شود هم باید تحلیل اقتصادی نهادهای حقوقی را بداند و هم بتواند نهادهای اقتصادی را از حیث حقوقی تحلیل و بررسی نماید.

اما آنچه در این نوشتار مطلوب و مورد نظر ما است تحلیل اقتصادی حقوق است. بنابراین ما مختصری در خصوص تحلیل اقتصادی حقوق صحبت می‌کنیم: تحلیل اقتصادی حقوق در واقع تحلیل نهادهای حقوقی با نگرش و انگیزه‌های اقتصادی است، به‌گونه‌ای که اگر یک شخص برای رسیدن به خواست‌های مادی خود، از یک ابزار یا نهاد حقوقی استفاده می‌کند در واقع تلاش می‌کند بر اساس نهاده یا گذارده خود، حداکثر ارزش‌های مادی را تحصیل نموده و بهره‌وری خود را به حداکثر برساند. برای فهم این موضوع به این مثال توجه کنید: شخصی برای خرید یک دستگاه آپارتمان با شخص دیگری قرارداد بیع عادی تنظیم می‌نماید و وجه موضوع معامله را همان زمان بطور کامل می‌پردازد اما فروشنده از تحویل آپارتمان و تنظیم سند رسمی به نام خریدار خودداری می‌نماید. خریدار به دادگاه مراجعه می‌کند و علاوه بر تقاضای تحویل و تقاضای الزام به تنظیم سند رسمی، درخواست پرداخت اجرت المثل از زمان تنظیم مبایعه نامه تا زمان تحویل را از فروشنده می‌نماید. اما دادگاه درخواست پرداخت اجرت المثل را رد می‌نماید و استدلال می‌کند که چون سندرسمی به نام خریدار تنظیم نشده تا زمانی که سندرسمی به نام کسی تنظیم نشده است تقاضای پرداخت اجرت المثل از وی مسموع نمی‌باشد... دیدگاه حقوقی صرف به این موضوع، نظر دادگاه را موجه و قابل دفاع جلوه می‌دهد اما اگر ما بخواهیم این موضوع حقوقی را تحلیل اقتصادی بنماییم پاسخ دیگری یافت خواهیم نمود، چراکه انگیزه‌های اقتصادی خریدار در نظر دادگاه مدنظر قرار نگرفته است و اگر بخواهیم این موضوع را با نگرش و تحلیل اقتصادی بررسی کنیم می‌بایست خریدار را از زمان تنظیم مبایعه نامه و پرداخت ثمن، محق دریافت اجرت‌المثل نیز بدانیم. چراکه خریدار ارزش اقتصادی ثمن را از دست داده و آن را به فروشنده اعطاء نموده است و طبیعتاً می‌بایست معادل ارزش اقتصادی ثمن، ارزش دیگری را تحصیل نماید. اجرت‌المثل نیز ارزشی است که خریدار می‌بایست در برابر از دست دادن ثمن بدست آورد تا تعادل اقتصادی میان طرفین برقرار شود. پس از حیث اقتصادی منطقی نیست که فروشنده هم ارزش اقتصادی ثمن را تحصیل نماید و هم از آپارتمان فروخته شده منتفع شده و ارزش‌های آن را از دست ندهد. ملاحظه می‌شود تحلیل اقتصادی مسائل حقوقی در موارد بسیاری پاسخی به ما می‌دهد که از تحلیل صرف حقوقی چنین برداشتی نمی‌نماییم.

علاوه بر مسئله فوق، بطورکلی داشتن دیدگاه اقتصادی در تحلیل مسائل حقوقی به شکل‌گیری ماهیت‌های حقوقی کمک شایانی نموده است بدون اینکه مردم که سازنده اصلی ماهیات هستند ملتفت به ضوابط خاص علم حقوق یا اقتصاد باشند. اما همیشه و در همه ادوار هموراه انگیزه‌های اقتصادی در روند شکل‌گیری بسیاری از نهادها و تأسیسات مهم حقوقی مؤثر بوده است. به‌طور مثال شکل‌گیری نهادی به نام مالکیت همراه با نگرش اقتصادی بوده است و در کنار آنها نهادی مانند قراردادها و معاملات بر همین اساس شکل گرفته و تکامل یافته است. بدین توضیح که بشر پیش از آنکه نگاه حقوقی به موضوعات داشته باشد هموراه در صدد رفع نیازهای مادی خود بوده است و با همین انگیزه بود که در مسیر حقوقی گام بر می‌داشت. اما این رفع نیازها می‌بایست با کمک روش‌هایی صورت بگیرد که قابل حمایت بوده و همه مردم نیز آن حمایت را بپذیرد و آن روش و آثار آن را مورد قبول خود داشته باشند. همین موضوع در خصوص قراردادهای معوض جلوه‌ای خاص به خود می‌گیرد. بدین صورت که؛ بشر چون توان تهیه همه اقلام و منابع مورد نیاز خود را نداشت در پی دست‌یابی به منابع دیگر و بدست آوردن اقلام مورد نیاز خود بود. آنچه بشر نیاز داشت دارای ارزش بوده و آن ارزش در اختیار شخص دیگری بود. پس اگر آن شخص بخواهد ارزش مورد نیاز خود را بدست بیاورد مستلزم این است که شخص دیگری آن ارزش را به فرد مورد نیاز بدهد و در واقع آن را از دست بدهد. بنابراین باید ارزشی جایگزین ارزش از دست رفته بشود تا شخص همواره ارزشی در اختیار داشته باشد که بتواند نیازهای خود را برطرف نماید. بر همین اساس شخصی که می‌خواهد ارزش مورد نیاز خود را بدست بیاورد ناگزیر است ارزش دیگری که متعلق به خودش می‌باشد را از دست بدهد. بنابراین افراد مذکور ناچار هستند ارزش‌های خود را با یکدیگر مبادله نمایند تا در برابر آنچه از دست می‌دهد چیزی بدست آورد. همین روند موجب شکل گیری نهادی به نام قرارداد و معامله گردید. پس منشأ ایجاد بسیاری از نهادهای حقوقی را می‌تواند در حوزه اقتصاد و نگرش‌های اقتصادی جستجو نمود. بنابراین حقوق‌دانان ناگزیر هستند که در تحلیل بسیاری از نهادها و ماهیت‌های حقوقی، دیدگاهی اقتصادی داشته باشند.

آنچه گفته شد مختصری توضیحی بود تا جلوه‌ای از مفهوم تحلیل حقوقی اقتصادی در اذهان تداعی یابد و مقدمه‌ای برای ورود در در قلمرو مشترک حقوق و اقتصاد باشد.


برچسب ها: حقوق+اقتصاد+تحلیل اقتصادی حقوق+تحلیل حقوقی اقتصاد ،

شنبه 13 فروردین 1390

عقد حبس و ماهیت آن (قسمت دوم)

   نوشته شده توسط: هادی حاجیانی    نوع مطلب :حقوق مدنی ،

عقد حبس و ماهیت آن (قسمت دوم)

ادامه قسمت اول...

ماهیت (عقد) حبس- قبل از بحث در مورد ماهیت این عنوان مختصری پیرامون حق انتفاع سخن می گوئیم. در مورد حق انتفاع و تعریف آن می توان به ماده 40 ق.م استناد کرد. این ماده مقرر کرده است :« حق انتفاع عبارت ازحقی است كه بموجب آن شخص می تواند از مالی كه عین آن ملك دیگری است یا مالك خاصی ندارد استفاده كند. » به موجب این ماده حق انتفاع، حقی است برای شخص، که امکان استفاده و بهره برداری از مال مملوک متعلق به غیر یا غیر مملوک را به وی می دهد. اسباب ایجاد این حق می توان قرارداد یا قانون باشد که سبب اخیر غالباً ناظر به انتفاع از اموال عمومی و به نظری حق سکنای مطلّقه رجعیه در ملک زوج در مدت عده است و سبب نخست از اسباب شایع ایجاد حق انتفاع برای اشخاص است. حق انتفاع به موجب عقود مختلف برای منتفع ایجاد می شود از نمونه های این عقود، عقد وقف و عقد موجد حق انتفاع بصورت مطلق، عمری، رقبی و سکنی (بطور کلی حبس) است. به عبارت دیگر عقدی که می تواند سبب ایجاد حق انتفاع شود را باید عقد موجد حق انتفاع دانست. با توجه به نظرات حقوق دانان و جایگاه نامبردن از عقد حبس در قانون مدنی و سایر قوانین اوقاف به نظر می رسد بر خلاف آنکه بعضی تصور می کنند حبس یک عقد خاص مانند بیع نیست بلکه ماهیتی است که شامل انواع حق انتفاع می شود در واقع مُنشاء این عقد، حق انتفاع از مال است به دیگر سخن همان که در کتب حقوقی عقد موجد حق انتفاع نامیده شده است همان عقد حبس است که انشاء کنندگان آن می توانند محتوای آن را از میان «عمری، رقبی، سکنی، مطلق، دائم» انتخاب کنند و در هر قراردادی که حق انتفاع به یکی از صور فوق به شخصی اعطاء شود این عقد همان حبس است که ماده 47 ق.م از آن سخن می گوید. آنچه در بعضی کتب موجب ابهام شده است این است که آنها عمری یا سکنی را یک عقد خاص می دانند و فی المثل می گوید عقد رقبی! (14) در حالی که تحلیل دقیق ماهیتهای حقوقی نشان می دهد که این سه وضعیت خود زاده و ثمره یک قرارداد می باشد و آن عقد حبس است در واقع عمری یا رقبی خود نوعی از حق انتفاع هستند که به موجب عقدی معین ایجاد می شود. وجه مشترک نظرات اساتید حقوق نیز بر شمول عنوان حبس بر این اقسام حق انتفاع است و از این نظریات می توان چنین نتیجه گرفت که همه آنها عقود موجد حق انتفاع با بقای عین مال در ملکیت مالک را عقد حبس می دانند. این عقد هم می تواند لازم باشد و هم جایز، بطوریکه تعیین مدت چه تاریخ پایان آن در نظر طرفین مشخص باشد چه نباشد موجب لزوم است، در این صورت حبس، قابلیت رجوع را ندارد چنانچه بنای طرفین بر تعیین مدت نباشد آن عقد جایز است. لازم به ذکر است که در تعیین این مدت نیازی نیست که دقیقا مشخص باشد که در چه تاریخی این حق پایان می یابد همین که طرفین بخواهند که طرف در یک مدت نه خارج از آن، منتفع از مال باشد موجب لزوم عقد است نه اینکه مشخص نبودن تاریخ پایان حق انتفاع مثلا در عمری موجب جواز باشد. این عقد را بصورت معوض یا غیر معوض هر چند با شرط عوض نیز می توان منعقد نمود هر چند قرار گرفتن جایگاه این قرارداد در میان عقود احسان موجب شده است که بعضی غیر معوض بودن این عقد را در تعریف آن بگنجانند (حائری شاهباغ- همان- ص 15) در حالی که هیچ مانع قانونی و نیز قرینه ای در قوانین مبنی بر بطلان عقد حبس معوض دیده نمی شود و احسانی بودن این عقد بر مبنای شیاع است و نمی تواند مانع انعقاد این عقد بصورت معوض شود. ( برای دیدن تحلیل بحث رجوع کنید: دکتر محمد حسین شهبازی- مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی- ص 140 و 141 )

در مورد ماهیت عقد حبس ظهور ماده 44 ق.م نیز نظر ما را تأئید می کند. این ماده مقرر می دارد: « در صورتی كه مالك برای حق انتفاع مدتی معین نكرده باشد حبس، مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود مگر اینكه مالك قبل از فوت خود رجوع كند .» در این ماده واژه حبس را برای وصف عقودی آورده است که مالک مال ایجاد حق انتفاع را برای منتفع انشاء کرده است و آنچه به نظر می رسد ترکیب « حبس مطلق » یک ترکیب وصفی یا اضافی نیست که از آن، نوع خاصی از حق انتفاع استنباط شود در واقع مقصود ارجاع این حبس به قسمت اول ماده است که در مقام بیان عدم لزوم تعیین مدت برای عقد حبس است که ممکن است بصورت مطلق انشاء شود که می توان آنرا حبس بدون مدت در برابر حبس مدت دار قرار داد که سکنی نیز می تواند بدون مدت یعنی مطلق باشد.(ماده 43 ق.م)

رابطه حبس با وقف- غالب حقوقدانان و قفها بین وقف و حبس تفاوت قائل شده اند و وقف را موجب زوال مالکیت واقف می دانند لیکن در حبس مالکیت حابس بر مال محبوس باقی می ماند ولو اینکه حبس دائم باشد. مبنای این تفاوت برای جداسازی این دو نهاد و نیز علت اینکه بقای مالکیت را از شرایط حبس دانسته اند، مشخص نیست و نیز هیچ دلیل منطقی بقاء یا عدم بقاء ملک را در ملکیت حابس از ویژگی های عقد حبس نمی داند علاوه بر اینکه ماده 40 ق.م در تعریف حق انتفاع ناظر به وقف نیز هست و با معیاری که گفته شد وقف نیز باید از مصادیق حبس باشد و ماده 47 در اقسام حبس از « عمری و غیره » یاد می کند بدون اینکه این عقد را منحصر به مورد خاصی کند در دلالت لفظ بر معنا هیچ ایرادی ندارد که عقد وقف را نیز عقد موجد حق انتفاع دانست و آنرا زیر مجموعه عقد حبس دانست علاوه بر این در فقه از عقد وقف با نام حبس هم یاد می کنند گوئی این دو نهاد ماهیتی واحد دارد یا دست کم از یک سنخ هستند و عنوان حبس بر وقف نیز صدق می کند (15). در ماده 55 ق.م در تعریف وقف از حبس عین نام می برد. در تعریف حبس عین آمده است« مال موقوف باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند واز شمار دارایی مالك خارج شود ، یعنی حبس شود » (16)  این تعاریف نیز گرایش به وحدت دو عقد حبس و وقف دارد بطوریکه بتوان وقف را نیز یکی از مصادیق عقد حبس دانست لیکن ظاهر قانون مدنی و سابقه فقهی بحث (17) ، ما را از چنین گرایشی باز می دارد. ماده 47 ق.م قانون مدنی در مبحث اول از باب دوم در کتب اول از جلد اول است بطوریکه عنوان این مبحث « در عمری و رقبی و سکنی » است که بعد از ماده 40 ق.م در تعریف حق انتفاع شروع می شود و مبحث دوم با عنوان « در وقف » از ماده 55 آمده است و این ظهور عقد وقف را از شمول واژه «غیره» در ماده 47 ق.م خارج می کند و سابقه مفهوم حبس عین در بحث وقف و در بحث حق انتفاع در فقه نیز این ظهور را تأئید می کند هر چند که بتوان عقد وقف را با تسامح یکی از مصادیق عقد حبس دانست. مفهوم حبس موءبد با وقف بسیار نزدیک است مهمترین تفاوت بین این دو عقد اینست که در حبس دائم مال از ملکیت حابس خارج نمی شود اما در وقف فک ملک صورت می گیرد با اینحال این دو عقد ماهیتاً با هم تفاوت دارند و نمی توان زیر یک عنوان مورد بحث قرار گیرد (18) . حبس دائم یا موءبد در ماده 3 قانون منسوخ اوقاف مصوب 03/10/1313 آمده است و نیز در بند 7 (الحاقی 12/12/1375) ماده یک قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 02/10/1363 اشاره ای به آن می کند. اگر وجود و صحت این عقد را از نص قوانین نتوان استنباط کرد اصل حاکمیت اراده و ماده 10 ق.م و نیز لزوم عدم سخت گیری در عقود احسان و نیز امکان رسیدن مالک به مال خویش بعد از انقراض منتفعان یا هر دلیل دیگر امکان بازگشتن حق انتفاع به حابس و نیز تفاوتهائی چشمگیر آن با وقف، پذیرش چنین ماهیتی را جدای از وقف توجیه می کند.

حاصل سخن- با توجه به نظر حقوقدانان و آنچه گفته شد عقد حبس ماهیتی ثابت و خاص در زمینه حق انتفاع ندارد بلکه می تواند تمامی اقسام حق انتفاع غیر از وقف را ثمره آن دانست در واقع عقد موجد حق انتفاع همان است که عقد حبس نامیده می شود به عبارتی این عقد را می توان اینچنین تعریف نمود:« عقدی است که موجب ایجاد حق انتفاع برای غیر با بقای مال در ملکیت مالک می شود». با موشکافی در قانون مدنی مشخص می شود که حبس فقط به دو صورت کلی می تواند منعقد شود. حبس مدت دار و حبس بدون مدت. که حبس مدت دار خود شامل عمری و رقبی می شود و حبس بدون مدت نیز شامل مطلق و دائم می شود که حبس مطلق همانطور که گفته شد عقدی جائز است لیکن به فوت و جنون طرفین منحل نمی شود (19) . در این تحلیل باید عقد وقف را که عقد موجد حق انتفاع نیز است به دلائلی اجتماعی، تاریخی و فقهی عنوان خاصی گرفته است و در قانون مدنی در بحث جداگانه از آن صحبت شده است و موجب خروج ملک از مالکیت واقف و ایجاد شخصیت حقوقی وقف می شود، از حبس جدا نمود. (ماده 3 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 02/10/1363 که مقرر می دارد : هر موقوفه دارای شخصیت حقوقی است و متولی یا سازمان حسب مورد نماینده آن میباشد.) همین تفاوتهای برای مطالعه کردن عقد وقف در عنوانی جداگانه برای جلوگیری از اختلاط نهادها و ماهیتهای حقوقی کافی است هر چند با تسامح عقد حبس را در معنای اعم و کلی می توان شامل عقد وقف نیز باشد. ناگفته نماند که در فقه غالباً واژه حبس منصرف به وقف است مگر اینکه قرینه آنرا عقد موجد حق انتفاع بداند.


نویسنده: هادی حاجیانی

 

1.     علی اکبر دهخدا- لغت نامه- واژه حبس

2.     دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی- ترمینولوژی حقوق- لغت حبس

3.     سید علی حائری شاهباغ- شرح قانون مدنی- جلد اول- ص 15

4.     همان کتاب- ص 17

5.     مرحوم دکتر سید حسن امامی- حقوق مدنی- جلد اول- ص 64 و 65

6.  دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. مجموعه محشی قانون مدنی. ص 55 . دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی- حقوق اموال- ش 233

7.     همان کتاب- ش 248 مکرر

8.     دکتر ناصر کاتوزیان- دوره عقود معین- جلد سوم عطایا- ش 76 ص 140

9.     دکتر سید حسین صفائی- دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد اول- اشخاص و اموال- ص 247

10. همان کتاب- ص 246

11. خسرو عباسی داکانی- مقاله « بررسی ماده 29 قانون مدنی، تحلیل حقوقی حق انتفاع». مجله کانون - سال چهل و هشتم شماره 61، اردیبهشت و خرداد 1385 ص 92

12. دکتر علی اکبر شهابی- مقاله « وقف یا صدقات جاریه » برای دیدن تفصیل این مباحث از ایشان رجوع کنید: تاریخچه وقف در اسلام-  تهران، چاپخانه دانشگاه تهران، 1343

13. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی- حقوق اموال- ش 233

14. دکتر مهدی شهیدی- حقوق مدنی جلد سوم- آثار قراردادها و تعهدات- ش 67 ص 99 – حقوق مدنی جلد اول- تشکیل قراردادها و تعهدات- ش 85 ص 123 : وی در این دو کتاب از عقد عمری نام می برد گوئی عقدی که ایجاد حق انتفاع بصورت عمری نماید عقد عمری است و همچنین عقد رقبی و سکنی- وی در کتاب تشکیل قراردادها و تعهدات، ش 54 ص 86 و ش 82 ص 119 از عقد حبس نیز نام می برد لیکن ماهیت آن را مشخص نمی کند و توضیحی در مورد آن نمی دهد... و نیز رجوع کنید: خسرو عباسی داکانی- مقاله « بررسی ماده 29 قانون مدنی، تحلیل حقوقی حق انتفاع». مجله کانون - سال چهل و هشتم شماره 61، اردیبهشت و خرداد 1385 ص 93... اما در بعضی کتب حقوقی از عمری و رقبی به عنوان یک عقد خاص نام نمی برند بلکه آن را نوعی حق انتفاع می دانند که به نظر ما با عقد حبس ایجاد می شود. رک: دکتر ناصر کاتوزیان- اموال و مالکیت- ش 208 به بعد. دکتر سید حسین صفائی- دوره مقدماتی حقوق مدنی جلد اول- اشخاص و اموال- ص 246 و 247

15. المسائل الاسلامیه. سید محمد حسینی شیرازی. ص 448- الروضه البهیه فی شرح المعه الدمشقیه. شهید ثانی. ترجمه دکتر اسدالله لطفی. ص 45- در تحریر الوسیله جلد دوم ص 55  در تعریف وقف آمده است :« و هو تحبیس العین و تسبیل المنفعه » این تعریفی است که عینا در ماده 55 قانون مدنی آمده است. امام خمینی در ادامه استفاده از صیغه « حبست: حبس کردم » را برای اعتبار وقف کافی می داند. سید ابوالقاسم خوئی نیز در منهاج الصالحین جلد دوم در معاملات ص 231 در تعریف وقف می نویسد:« و هو تحبیس الأصل و تسبیل الثمره» در کتاب ابوالحسن موسوی اصفهانی- وسیله النجاه- جلد 2، ص در 242 آمده است :« الوقف هو تحبیس العین و تسبیل منفعت‌ها و فیه فضل کثیر و ثواب جزیل»... و نیز رجوع کنید: حاج میرزا احمد دشتی نجفی- شرح روضه البهیه- جلد سوم- ص 106

16. دکتر ناصر کاتوزیان- مقاله «تحول نهاد وقف و دورنمای آینده آن» و نیز عقود معین جلد سوم- ش 70 ص 121- و برای دیدن تعریف مشابه رک محمد بروجردی عبده- حقوق مدنی – ص 39 و دکتر علی اکبر شهابی- مقاله « وقف یا صدقات جاریه »

17. آیت الله فاضل لنکرانی در تألیف خود « تفصیل الشریعه فی الشرح تحریر الوسیله» در کتاب وقف ص 29 در تفاوت حبس و وقف می گوید:« الظاهر أنّ الوقف المؤبّد یوجب زوال ملك الواقف ، وأمّا الوقف المنقطع الآخر فكونه كذلك محلّ تأمّل ، بخلاف الحبس ، فإنّه باق معه على ملك الحابس ویورّث ، ویجوز له التصرّفات غیر المنافیه لاستیفاء المُحبَس علیه المنفعه إلاّ التصرّفات الناقله ، فإنّها لا تجوز ، بل الظاهر عدم جواز رهنه أیضاً ، لكن بقاء الملك على ملك الحابس فی بعض الصور محلّ منع » ... در مورد نظر ایشان در باب عقد حبس رجوع کنید به ص 113 همین کتاب.

18. دکتر ناصر کاتوزیان- دوره عقود معین- جلد سوم عطایا- ش 77 ص 141 و 142 – قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی- ص 58– دکتر مهدی شهیدی در کتاب حقوق مدنی جلد اول- تشکیل قراردادها و تعهدات- ش 82 ص 119 معتقد به جدائی دو عنوان عقد حبس و وقف است و آنان را در کنار هم قرار می دهد.

19. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی در حقوق اموال- ش 240 می گوید: حبس مطلق عقد لازم قابل رجوع است مانند قرض که به فوت و جنون هر یک از طرفین منحل نمی شود.. برای دیدن نظری که حبس مطلق را جائز می داند رجوع کنید: دکتر محمد حسین شهبازی- مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی- ص 138 به بعد : ایشان عقد موجد حق انتفاع ( عقد حبس از نظر ما ) را بطور کلی نسبت به مالک لازم و نسبت به منتفع جائز و حبس مطلق را نسبت به هر دو طرف جائز می داند و انعقاد عقد حبس بصورت معوض یا با شرط عوض را لازم می داند هر چند حبس، مطلق باشد. – دکتر جعفری لنگرودی نیز در کتاب مجموعه محشی قانون مدنی ص 52 عقود احباس را نسبت به منتفع جائز می داند... در مورد عدم انحلال حبس مطلق به فوت یا جنون احد طرفین طبق ماده 954 ق.م، این است که این عقد از عقود اذنی نیست که ایجاد اباحه انتفاع کند به نظر می رسد ماده 954 ق.م فقط شامل عقود اذنی می شود نه هر عقد جائز. برای دیدن تفصیل این بحث رجوع کنید: دکتر محمد حسین شهبازی- همان کتاب- ص 76 به بعد- و برای دیدن نظری که حبس مطلق را با فوت یا حجر مالک و منتفع منحل شده می دانند: رک مرحوم دکتر سید حسن امامی- حقوق مدنی جلد اول- ص 65 (چاپ بیست پنجم)– و دکتر ناصر کاتوزیان، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی- ص 53 ... این در حالی است که استاد کاتوزیان مبنای انفساخ عقود جایز بر اثر فوت یا جنون را اذنی بودن اغلب آنها می داند و اعتقاد دارد اباحه و اذن است که بقای آن منوط به وجود اراده سالم و زنده می باشد نه حق و تکلیف: قواعد عمومی قراردادها- جلد پنجم – ش 1077 ص 422 ... این در حالی است که ایشان تمایل دارند حبس مطلق را موجد اذن در انتفاع بدانند و آن را شبیه عاریه می پندارد و بر مبنای همین نظر است که فوت و جنون مالک یا منتفع را در حبس مطلق موجب انفساخ آن می داند. برای دیدن این احتمال رک: دوره عقود معین- جلد سوم عطایا- ش 76 ص 140


برچسب ها: عقد حبس ،

شنبه 13 فروردین 1390

عقد حبس و ماهیت آن (قسمت اول)

   نوشته شده توسط: هادی حاجیانی    نوع مطلب :حقوق مدنی ،

عقد حبس و ماهیت آن (قسمت اول)

 

هادی حاجیانی- وکیل دادگستری

طرح مطلب- اختلاف نظر فقها و  حقوقدانان در خصوص ماهیات عقود همواره با بن بستهایی روبرو بوده است که می توان عوامل متعددی برای آن برشمرد. عدم وجود نصی در شرع و قانون و عدم وجود عرف مسلم و همچنین وجود ماهیات مشابه و تداخل عناصر و ویژگی های این ماهیات، سختی کار را  دوچندان نموده است. آن عنوانی که ما را به قلم فرسائی واداشت، موضوع عقد حبس و ماهیت آن در قانون مدنی است، که به جهت عدم وجود نص، فقدان عرف مسلم و همچنین اجمال گوئی قانونگذار برای گریز از ورود در مباحث پیچیده و اختلافی و گاه مبهم، ما  ناگزیر به قلم فرسایی شدیم. علاوه بر این نویسندگان حقوقی کمتر بصورت مستقل به این بحث پرداختند بطوریکه شیوه طراحی مباحث در این زمینه بصورت استطرادی و غیر مستقل مشاهده شده است بگونه ای که برای یافتن نتیجه ای مطلوب ناگزیر بعد از جمع عقاید مختلف حقوقدانان و فقها، باید به تجزیه و تحلیل دیدگاهها و یافتن وجه افتراق و اشتراک آنها و انطباق با قانون مدنی و اصول حقوقی پرداخت سپس عقیده ای را برگزید که مناقصش کمتر و مرجحاتش فراوانتر باشد. قانون مدنی در مواد 44 و 47 از این عقد نام برده است بدون اینکه سخنی از ماهیت آن براند. در ماده 55 به پیروی از فقها وقف را حبس عین مال عنوان کرده و بر این ابهام افزوده که آیا آثار حبس مال در این ماده دامنگیر عقد حبس مندرج در مواد 44 و 47 ق.م نیز خواهد شد یا وقف، حبس مال بطریق خاصی متفاوت با مواد مذکور است. بررسی این مسائل راهگشای ما برای دست یافتن به مسیری هست که قانون مدنی برگزیده است امیدواریم که این مختصر تفحص ما مطلوب واقع شده باشد.

دقت و ظرافت فقها در مباحث و تشریح و تبیین مسائل فقهی در بحث از عقد حبس دیده نمی شود به گونه ای که نویسندگان قانون مدنی نتوانستند فصلی را مستقلا به ماهیت این عقد اختصاص دهند و حقوقدانان نیز به تبع آن موفق نشده اند به تمهید نظریه کلی پیرامون آن بپردازند و بیشتر تحلیل ها نمی تواند ماهیت آن را به خوبی روشن کنند و ذهن را قانع نماید، اغلب نیز  بازی با الفاظی بیش نیست! قبل از هر چیز باید معنای حبس را در اصطلاح حقوقی در گرایشهای مختلف دانست سپس در جستجوی ارکان عقد حبس بود آنگاه به کنکاش در قانون مدنی پرداخت و دید آیا این عقد خود ماهیت ویژه ای دارد یا یک عنوان کلی صادق بر مصادیق متعدد است.

معنای واژه حبس – حبس در لغت به معنی بازداشتن، واداشتن ، بستن، بند کردن و قید کردن آمده است (1).گذر از هر گرایش حقوق ما را با عنوان حبس روبرو می کند و جایگاه بارز استفاده از این واژه حقوق جزا است. در حقوق جزا حبس به معنای توقیف و بازداشت شخص بطوریکه انتظار برای رفع این توقیف وجود نداشته باشد، آمده است(2) البته این معنی بی ارتباط با معنای واژه حبس در حقوق مدنی نیست. حبس در حقوق مدنی در دو معنا بکار رفته است که یکی از این معانی، حق حبس در معاملات معوض است که تجلی آن را در بحث از عقد بیع در ماده 377 قانون مدنی باید دید، بدین معنی که در معاملات معوض هر یک از متعهدین در صورت جمع آمده شرایطی می توان اجرای تعهد خود را موکول به انجام تعهد طرف مقابل خود نماید. در معنای دیگر که مورد نظر ما و موضوع این گفتار است مواد 44 و 47 قانون مدنی است که از عقد حبس نام می برد.

عقد حبس در قانون مدنی- اولین ماده ای که از این عقد نام می برد ماده 44 ق.م است که می گوید: « در صورتی كه مالك برای حق انتفاع مدتی معین نكرده باشد حبس، مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالك خواهد بود مگر اینكه مالك قبل از فوت خود رجوع كند .» . دومین و آخرین ماده ای که یادی از این عقد  می کند، ماده 47 ق.م است که مقرر می دارد:« در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است . ». ملاحظه می شود که در بحث از این عقد اجمال گوئی نویسندگان قانون مدنی به نهایت خود رسیده است این شیوه طرح مباحث سبب گشایش مسالک متعدد پیش روی یک نگارنده می شود و در تحلیل های خود هیچ قید موءثری نظریه هایش را تحدید نمی کند و باید دید آیا سایر مقررات، سراج قانون مدنی را در این طریق پر فروغتر می نماید یا خیر.

عقد حبس در سایر قوانین: علاوه بر قانون مدنی در قانون اوقاف مصوب 22/04/1354 در مواد 4، 10، 13، 19 و 21 از عقد حبس در کنار وقف، وصیت و نذر نام برده شده است بدون اینکه از ماهیت آن صحبتی شده باشد و یا ارجاعی به قوانین دیگر داده شود گوئی مسئولیت رفع همه ابهام ها بر دوش قانون مدنی نهاده شده است. قانون اوقاف مصوب 03/10/1313 که توسط ماده 23 قانون اوقاف مصوب 22/04/1354 منسوخ گردید نیز اجمالاً در ماده 3 به حبس منافع بصورت دائم یا موءبد و موقت اشاره می کند و با توجه به اینکه در مواد قبل وضعیت مال موقوفه را مشخص کرده و در انتهای ماده 3 نیز حبس را تابع مواد 1 و 2 قرار داده است به نظر می رسد مراد عقدی علیحده و دارای احکام و آثار متفاوت با وقف بوده است ولی این قانون نیز در مورد ماهیت این عقد اشاره ای نداشته و ارجاعی نیز نداده است. قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه مصوب 02/10/1363 به موجب ماده 18 تمامی قوانین مغایر با این قانون را ملغی دانسته است. در این قانون نامی از عقد حبس برده نشده است گوئی مقنن آن زمان نخواسته خود را درگیر عناوین مبهم نماید که در تشخیص مصادیقش به تکلف افتد. چنانچه قرینه ای این سکوت را همراهی نکند نمی تواند آنرا حمل بر امحاء این تأسیس از نظام حقوقی کنونی نمود باید این ماهیت را با تمامی آثار آن چنانچه مقننین سابق خواسته اند، نگاهداشت (البته در بند 7 الحاقی 12/12/1375 این قانون از محبوسات نام می برد) . البته آمدن عقد حبس در قوانین اوقاف غالباً ناظر به حبس دائم می باشد که در راه خدا و برای مصالح عمومی است و امکان دارد این عقد در جهت دیگری نیز منعقد شود. علاوه بر قوانین و مقررات مربوط به اوقاف در مواد 27، 28 و 31 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 26 اسفند ماه 1310 نیز عقد حبس را در کنار وقف و ثلث به رسمیت می شناسد .

نظریات حقوقدانان پیرامون حبس- در نقل نظریات اساتید تا جائی که به بحث ماهیت حبس ارتباط دارد اکتفاء می شود و سایر اختلافات نظر و نقد مسائل غیر مربوط آورده نخواهد شد و بنا را بر اختصار می گذاریم: مرحوم سید علی حائری شاهباغ در تعریف عقد حبس می نویسد:« حبس عقدی است که ثمره او تسلیط بر منفعت است بدون عوض با بقاء عین به ملک مالک» (3) موءلف مذکور بقاء عین را در مالکیت حابس شرط حبس بودن عقد می داند و آن را از وقف ممتاز می کند. وی حبس را ضمن هر یک از عمری، رقبی و سکنی موجود می داند و علاوه بر آن از حبس دیگری سخن می گوید که در آن برای انتفاع مدتی معین نشده است که آن را به تبعیت از قانون مدنی حبس مطلق می خواند مانند سکنائی که مدت معین ندارد و می نویسد « ... چنانچه در سکنی، رقبی و عمری تعیین مدت نشود حبس مطلق است ...»! (4)

مرحوم دکتر سید حسن امامی حق انتفاع را به دو قسم عام و خاص تقسیم نموده اند که « حق انتفاع به معنی خاص را چنانکه از ماده 47 ق.م معلوم می شود حبس نیز گویند» این حقوقدان به عقود موجد حق انتفاع با بقای عین مال مانند: عمری، رقبی، سکنی، حبس مطلق و حبس موءبد، عقد حبس می گوید به عبارتی در نظر ایشان عقد حبس یک عنوان کلی است که شامل این 5 نوع حق انتفاع می شود. ایشان نیز مانند آقای شاهباغ وقف و حبس را از هم جدا می کند. (5)

دکتر جعفری لنگرودی حبس را به دو معنای اخص و اعم مورد بررسی قرار داده است. وی حبس به معنای اخص را شامل دو حبس خاص و عام که بصورت مطلق انشاء می شود، می داند و جنس مشترک بین عمری، رقبی، سکنی، وقف و حبس به معنی اخص را، حبس به معنای عام می داند که ماده 47 ق.م از آن نام برده است. موضوع بحث ما در گفتار این استاد به حبس به معنای اعم ارتباط دارد ایشان در این مورد، حبس عین مال را در عقود مذکور مشترک می داند و بدین اعتبار است که همه آنها را حبس می خواند. حبس عین در نظر ایشان به حبس کامل یعنی وقف و حبس ناقص (سایر موارد) تقسیم می شود که در حبس کامل اختیار تصرفات مالک در آن مال بطور مطلق سلب می شود و تبعاً موجب زوال مالکیت می شود اما در حبس ناقص تصرفات حقوقی و مادی مالک تا حدی که با حقوق منتفع جمع می شود مجاز و در صورت تنافی با حق وی تصرفات حابس ممنوع می شود. (6) وی در نهایت حبس ناقص را همان می داند که موضوع بحث ما است و پیرامون ماده 47 ق.م مدنی که در اقسام حبس عمری و غیره می نگارند معتقد است که مراد از غیره علاوه بر عمری « رقبی، سکنی، حبس به معنی اخص » است و آن را از وقف جدا می کند به عبارتی عقد حبس در قانون مدنی شامل وقف نمی شود. (7)

دکتر ناصر کاتوزیان معتقد است « حبس نام مشترکی است که برای نشان دادن همه اقسام حق انتفاع بکار می رود » وی اقسام حق انتفاع را رقبی، سکنی، عمری و حبس دائم (موءبد) می داند و آنان را بدین اعتبار که مالک نمی تواند در ملک خود تصرفاتی نماید که باعث تضییع یا تعطیل حق انتفاع می شود، حبس می نامد. وی حبس مطلق را به عاریه مانند می کند و تمایل دارد آنرا اذن در انتفاع معرفی کند تا از موضوع بحث عقد حبس خارج شود. (8)

دکتر سید حسین صفائی حق انتفاع به معنی خاص را شامل چهار قسم رقبی، عمری، سکنی و حبس مطلق می داند و معتقد است هر گاه کلمه حبس بدون وصف مطلق بکار رود شامل کلیه اقسام حق انتفاع به معنی خاص می شود (9) و حق انتفاعی را که بدون قید مدت به کسی داده می شود طبق قانون (ماده 44 ق.م) حبس مطلق می داند. (10) ایشان حبس برای مدت نامحدود را حبس موءبد می نامد.

یکی از حقوقدانان در مورد عقد حبس در فقه می نویسد:« یک نوع از حق انتفاع که در فقه مورد توجه قرار گرفته است حق انتفاعی است که (تحبیس) نام دارد و به موجب عقد حبس برقرار می شود. تحبیس به معنای حبس کردن عین مال در راه خدا یا به نفع کسی می باشد تا از منافع آن با توجه به اجازه مالک و در محدوده تعیین شده استفاده کند و این حق تا زمانی که عین مال باقی است لازم است»  وی عقد حبس را موجب خروج مال از ملکیت حابس نمی داند و معتقد است مالک بر خلاف واقف می تواند هر گونه تصرفی در آن مال بنماید مشروط بر اینکه با حق منتفع منافات نداشته باشد همچنین بعد از فوت مالک جزء ترکه به وراث او می رسد. تمامی شرایطی که برای سکنی و رقبی مقرر است در عقد حبس نیز وجود دارد و از این حیث تفاوتی میان آنها وجود ندارد (11). ایشان عقد حبس را در فقه از سکنی یا عمری جدا کرده است اما در نظرات وی ذکری از وجه تمایز این عقود با هم نیامده است و تمامی شرایطی را که برای عقد حبس می شمارد در عقود موجد حق انتفاع مانند رقبی یا عمری به تعبیر ایشان دیده می شود.

بعضی دیگر در تعریف وقف آن را حبس عین مال و به مصرف رساندن منافع آن موافق نظر واقف می دانند و معتقدند « اگر در موقع انجام این عمل خیر مدت زمانی برای ملك موقوفه معین نشود از آن تعبیر بوقف می شود چون در حقیقت اختیارات و كارهای مالكانه درباره اینگونه ملك متوقف می گردد و اگر مدت محدود و معینی برای آن در نظر گرفته شود آن را حبس می گویند. » (12) از این دیدگاه حبس شباهتی با وقف دارد و آن، تسبیل منافع برای دیگران است با این تفاوت که برای آن مدت معین شده باشد لیکن مشخص نیست که عنوان حبس شامل رقبی، عمری یا سکنی نیز می شود یا خیر. اما اینکه ایشان حبس موءبد را جدای از وقف می دانند به نظر می رسد پاسخ مثبت است و ایشان عدم تعیین مدت در حبس عین و به مصرف رساندن منافع را اماره بر وقفیت می داند.

نظرات اساتید فوق وجوه مشترک فراوانی دارد با وجود این نقاط ابهامی که در آنها دید می شود بسختی استخراج نظریه ای پیرامون ماهیت این عقد را ممکن می سازد که مقنع اذهان آشفته گردد این تردید تا جائی است که حتی در عقد بود عنوان حبس نیز سبب تشکیک می شود که آیا حبس توصیف عقود خاصی است یا خود عقد است، این مسائلی است که در این تحلیل باید مورد بررسی قرار گیرد و نیز پیرامون تفاوت وقف و حبس نیز اختلافاتی دیده می شود که در ادامه بحث جداگانه مورد تجزیه و تحلیل قرار می گیرد. پس باید دید آیا عقد حبس ماهیتی جدا از عقد موجد حق انتفاع دارد یا دو عنوان هستند با یک ماهیت و نیز رابطه عقد حبس با وقف نیز می تواند موضوع بحث دیگری قرار گیرد.

ویژگیهای (عقد) حبس در حقوق مدنی- با اندک دادهائی که در اختیار داریم گذشته از شرایط عمومی، با توجه به نظرات حقوق دانان، قانون مدنی و سایر قوانین می توانیم از چهار ویژگی اصلی برای عقد حبس نام ببریم: 1) اجمالاً با بررسی الفاظ و دلالت آن بر معنا واژه حبس که به معنی شایع یعنی بازداشتن آمده است به عنوان قاعده باید بر آن بود که مال موضوع این عقد نیز بازداشت می شود بدین صورت که در عقد حبس تصرفات مادی و حقوقی حابس در مال محبوس محدود می شود. میزان این محدودیت در قانون مشخص نشده است که آیا حبس مال، سبب مقید شدن مالکیت تا مقداری که منافی با حق محبوس علیه است، می شود (عمری، رقبی، سکنی و حبس مطلق)، یا دست حابس را چنان از تصرف در مال کوتاه کنیم که عنوان مالکیت شایسته وی نباشد (مانند وقف)؟ این دو نظر پیرامون ثغور دایره تصرفات حابس قابل جمع است و می توان آنها را زیر عنوان محدود بودن تصرفات حبس کننده گرد آورد لیکن نمی توان شدت و ضعف این محدودیت را انکار کرد تا جائی که بعضی نویسندگان وقف را حبس کامل و سایر عقود موجد حق انتفاع را حبس ناقص نامیده اند(13). تمام بحث به این مسئله باز می گردد که آیا عقد وقف هم نسبتی با عقد حبس دارد؟ آیا می توان وقف را یکی از اقسام عقد حبس نامید؟ به این مسئله در بحثی جداگانه خواهیم پرداخت در این مختصر تا همین مقدار وافی به مقصود است. 2) لزوم قبض به عنوان شرط صحت از ارکان عقد حبس می باشد به عبارتی این عقد از عقود عینی است. ماده 47 ق.م صراحتاً قبض در عقد حبس را از شرایط صحت آن می داند و مواد 59 و 61 ق.م نیز قبض را شرط تحقق یا وقوع وقف قرارداده است. از این لحاظ اختلافی که در مورد قبل بین وقف و حبس وجود دارد در این مورد دیده نمی شود و ما را در نزدیک کردن این دو نهاد حقوقی یاری می کند. 3) اما در اینکه خروج ملک از ملکیت حابس یا بقای آن در ملکیت وی در صدق عنوان حبس بر عقد نقشی دارد یا اینکه باید یکی از دو مورد را برگزید و برای دیگری عنوانی خاص قائل شد. پاسخ بدین سئوال در جدائی دو عنوان عقد حبس و وقف تأثیر بسزائی دارد که در بحث از ماهیت عقد حبس از آن سخن می گوئیم اینجا اجمالا می گوئیم که با توجه به تاریخ قانون مدنی و نظرات فقها بقای مالکیت مال برای مالک را باید از ویژگی های عقد حبس پنداشت. این بحث ناظر به اولین ویژگی عقد حبس است که عنوان شد پس نتیجه این می شود که تصرفات مالک در مال محبوس بطور مطلق ممنوع نمی گردد بلکه سبب مقید شدن مالکیت می شود نه اینکه زوال ملکیت صورت پذیرد و این، ملازمه با نفوذ تصرفاتی دارد که به حق منتفع صدمه ای نمی رساند (بر خلاف وقف). 4) ایجاد حق انتفاع به موجب عقد حبس، وجه تمایز این عقد با سایر عقودی است که سه ویژگی فوق را دارا هستند (مانند عقد رهن) در واقع مقتضای ذات این عقد ایجاد حق انتفاع برای دیگران است چه این اشخاص معین و محصور باشند چه غیر محصور. این ویژگی نیز بین وقف و عقد حبس مشترک است.

  ادامه دارد...


یکشنبه 9 آبان 1389

آینده قراردادهای اقتصادی

   نوشته شده توسط: هادی حاجیانی    نوع مطلب :حقوق اقتصادی ،

آینده قراردادهای اقتصادی

 

قراردادها پیش از آنکه در حیطه امور اقتصادی نقش‌آفرین باشند از اسباب مهم نظم بخشیدن و جهت‌دهی روابط حقوقی افراد جامعه است به نحوی که می‌توان مسیر اراده مردم همراه با جریانی دانست که خواستگاه آن تعاملات و قراردادها می‌باشد. این جریان همانند سایر جریانهای اجتماعی آغاز و منشأ پیدایشی داشته که پس از آن در مسیر رشد و تکامل قرار گرفته است. در این میان کاستی‌ها و ضعف‌های آن شناخته شده و نقاط مثبت آن تقویت گردیده است. قراردادها به جهت تأثیر شگرف خود در حیطه‌های مختلف زندگی اجتماعی، به تدریج وارد حوزه‌های تخصصی مختلف زندگی انسان گردید و توانست علاوه بر اینکه تضمینی برای رسیدن به اهداف افراد جامعه باشد، سرنوشت بسیاری از روابط حقوقی را تعیین نموده یا لااقل تحت شعاع قرار دهد. به همین جهت حقوقدانان و صاحب‌نظران به علت گستردگی حقوق قراردادی، آن را از دیگر گرایش‌های حقوقی مستقل دانسته و تبعاً مورد تصمیم‌گیری و اظهارنظرات مستقل و منحصر بفرد قرار گرفته شده است.

دامنه نفوذ جریان حقوق قراردادی ابعاد مختلفی را از زندگی اجتماعی دربر می‌گیرد، اعم از سیاسی، اقتصادی، فرهنگی و حتی عاطفی، اما نفوذ و تأثیر قراردادها در اقتصاد و نیز وابستگی امور اقتصادی به آن، امری است که در حساس‌ترین موضع توجه جامعه قرار گرفته است. تأثیرات و متفاوت و نقش‌های مختلف قرارداد در هر یک از ابعاد مذکور، سبب گردیده که هر کدام از موضوعات مزبور، چهره خاصی به خود بگیرد و همین امر موجب گردیده؛ علارغم اینکه قراردادها از حیث مبانی و قواعد، نقاط اشتراک بسیاری دارد، درون خود قراردادها، مرزهای خاص و حدود و ثغور معینی نسبت به هر یک ابعاد فوق، تشکیل گردد. به همین جهت تحلیل اقتصادی حقوق قراردادها قابل تعمیم به تحلیل‌های دیگری یک قرارداد از حیث اجتماعی و یا سیاسی نیست و این همان است که لزوم تحلیل مستقل از قرارداد‌ها را توجیه می‌کند. در نتیجه با توجه به زاویه نگرش ما، باید آینده قراردادها را در هر کدام از ابعاد فوق متفاوت دانست هرچند در مرحله آغاز و پیدایش چنین تفکیکی وجود نداشت.

موضوع سخن حاضر آینده حقوق قراردادها در بُعد اقتصادی قضیه است و باید دید از نظر اقتصادی و با توجه به تحلیل و تجزیه اقتصادی حقوق قراردادها، چه آینده‌ای برای حقوق قراردادها متصور است و اینکه آیا امور اقتصادی و جریان‌های اقتصادی مجال جولان بیش‌تر قرارداد‌های آزاد را در عرصه خود می‌دهد یا خیر... همچنین اینکه آیا آینده اقتصاد یک کشور، بسته به میسر جریان قراردادهای اقتصادی است یا اینکه نقش قراردادها در امور اقتصادی روزبه‌روز کمتر خواهد شد؟ در واقع باید به این سئوال پاسخ داد؛ که قراردادها چه نقشی در اقتصاد ایفاء می‌کند و آینده این نقش چیست و آیا رشد اقتصاد وابستگی بیشتری به قراردادها پیدا می کند یا اینکه وابستگی حاضر کمتر می‌گردد و قراردادهای آزاد را باید به دست فراموشی سپرد...

پاسخ به هرکدام از سئوالات فوق، در گرو تفسیر و تحلیلی است که از کاربرد قرارداد و هدف گرایش به آن ارائه شده و نیز بسته به تصور مطلوب و مورد نظری است که از آینده اقتصاد و امور اقتصادی در اذهان وجود دارد. با این حال وضعیت اقتصادی که در حال حاضر وجود دارد، امری است عینی، که مورد پسند بودن یا نبودن آن، نمی‌تواند اصل ماجرا را تغییر دهد. البته در این نوشتار سعی شده که معضلات حادث و زودگذری که در نتیجه بحران‌های ناشی از مسائل سیاسی و اقتصادی بر اقتصاد کشورها عارض شده در تحلیل ما نقش کاربردی و اصلی را ایفاء نکند بلکه بر مبنای اصول و اموری که اقتصاد بر پایه آن در حال رشد است بحث کنیم. این نوشتار با در نظر گرفتن نظرات و مطالب آقای Eric A.posner  به تحلیل آینده حقوق قراردادها از حیث اقتصادی می‌پردازد.

باید یادآوری نمود که این نوشتار، بررسی آینده حقوق قراردادها از بُعد اقتصادی است یعنی در خصوص اینکه قراردادها همواره نقش تنظیم روابط مالی مردم و در سطح وسیع را بر عهده داشته و گردش اقتصادی یک کشور را در کنترل خود می‌گیرد شکی وجود ندارد، در واقع یکی از ابزارهای تنظیم روابط مالی و اقتصادی مردم و به طور کلی تنظیم اقتصاد یک کشور را می‌توان قراردادهایی دانست که در سطح خرد و کلان منعقد می‌شود که هرکدام بسته به حجم مالی آن و تعدد آن، تأثیرات بیشتر یا کمتری می‌گذارد.

مهمترین تأثیر اقتصادی قراردادها، در حوزه قیمتها است. همانطورکه می‌دانیم مبنای سنجش وضعیت اقتصادی یک کشور، را می‌توان در نهایت قیمت‌ها دانست به عبارت دیگر وضعیت اقتصادی یک کشور، ارتباط مستقیم با قیمت‌ها یا همان ارزش کالاها یا خدمات دارد. رکود اقتصادی یا تورم، ثبات اقتصادی و به‌طورکلی فاکتورهای مشخِص رشد اقتصادی را می‌توان در ارتباط با "قیمت" دانست.[1] در واقع نقطه نهایی کارآمدی اقتصادی را می‌توان "تناسب نقدینگی موجود و توان اقتصادی افراد" با "ارزش اقتصادی کالاها و خدمات" تلقی نمود. آنچه بیش‌از هرچیز در این عرصه توان نقش‌آفرینی و کارآمدی را دارد بی شک قرارداد است، درواقع قراردادها، در تعیین میزان‌ هزینه‌های تولید کالا و خدمات، تعیین میزان هزینه‌های توزیع و رسید کالا و خدمات به‌دست مصرف‌کنندگان تأثیر بسیار مهمی دارد. همچنین ارزش بسیاری از کالاها و خدمات مربوط به نیازهای اساسی، در تعیین قیمت سایر کالاها و ارزش‌ها تأثیر بسزایی دارد. بنابراین ایجاد هر خللی در توافقات و قراردادهای میان اشخاص در جهت طی شدن این مسیر، سبب ایجاد تورم و نابسامانی‌های اقتصادی می‌گردد. همچنین سوء استفاده اشخاص دارای موقعیت برتر، عدم کنترل اقتصادی قراردادها توسط نهادهای دولتی، عدم دخالت دادگاهها در تعدیل قراردادها نتیجه‌ای جز بدتر شدن اوضاع اقتصادی یک کشور نخواهد داشت. به‌طور مثال؛ تحصیل هرچه بیشتر سود در فعالیت‌ها اقتصادی که در کل مضر به وضعیت اقتصادی یک کشور است از اهداف افراد و اشخاص برتر از حیث مالی و اقتصادی است که این هدف از دریچه قراردادهای این اشخاص با سایر افراد جامعه حاصل می‌شود حال این شخص چه از اشخاص خصوصی باشد چه از اشخاص عمومی، تفاوتی در اصل موضوع ندارد. به همین جهت نمی‌توان پذیرفت که قالبهای سنتی و آسیب‌پذیر قراردادها بتواند جریان‌های پیچیده و سیستم‌های نوظهور اقتصادی را به خوبی هدایت نماید، بر همین اساس برخی از صاحب‌نظران حقوق و اقتصاد، روی‌گردانی از این قالب را جهت پیشرفت اقتصادی توصیه و حتی پیش بینی کرده‌اند اما این پیشنهاد، بیش از اینکه یک راه‌حل واقعی باشد، به نوعی پاک کردن صورت مسئله است در واقع می‌توان گفت این افراط، نتیجه تفریطی است که دولتها در برهه‌ای از زمان در خصوص قراردادها روا می‌داشته و نیز بی‌توجهی که به اقتصاد و رشد آن شده است. علی‌ایحال نمی‌توان ایرادها و دلایل صاحب‌نظران فوق را نادیده گرفت بلکه باید هر تحلیلی از آینده حقوق قراردادها را بر مبنای واقعیات و مسائل حادث شده ارائه نمود.

قبل از بحث در خصوص آینده حقوق قراردادی، باید عوامل مؤثر در تعیین سرنوشت و آثار یک قرارداد را به طور مختصر بیان کنیم. نخستین موضوعی که برای روشن شدن آینده حقوق قراردادها می بایست مورد بررسی قرار داد نقش اراده در ایجاد آثار ناشی از قرارداد است. در گذشته، اراده در قرارداد حرف نخست را می زد به نحوی که وجود یک قرارداد بدون تصور وجود یک اراده آزاد امکان‌پذیر نبود. اما نقش اراده در قرارداد با گذر زمان و توسعه اجتماع و پیشرفت تمدن، کمرنگ گردید و هرچه زمان بیشتر می گذرد عوامل دیگر، از حیث تأثیر در قرارداد از اراده پیشی می‌گیرند. بنابراین در حال حاضر قرارداد به آن مفهومی که در گذشته بود و با آن تصوری که اسلاف ما از آن در ذهن داشتند، تفاوت آشکار دارد کما اینکه این وضع در آینده نیز با زمان حاضر وجوه اشتراکات کمتری خواهد داشت. در نتیجه دورنمای آینده حقوق اقتصادی قراردادها را می‌توان صرفاً قالبهای خاصی دانست که اشخاص خود را به آن ملحق می‌سازند.[2]

دومین موضوع، اشتراک اهداف مردم از انعقاد یک قرارداد و نیز خواسته‌های مشابه آنان است که سبب گردیده رفته رفته رویه‌ای واحد در قراردادهای خاص ایجاد شود که این رویه‌ها با گذر زمان، جزء مبنای قرارداد قرار گرفت و به تدریج در قالب عرف، بر روابط حقوقی قراردادی حاکم گردید. بدین ترتیب مردم زمانی که قراردادی میان خود و دیگری منعقد می‌کردند هم خود را ملزم به رعایت آن عرف می‌دانستند و هم انتظار داشتند که طرف مقابل مطابق عرف موجود رفتار نماید. در نتیجه الزاماتی که در یک قرارداد ایجاد می‌شود اغلب منشأ غیر ارادی دارد.

سومین موضوع، قوانین امری است که دست اراده و عرف را در حدود موضوع خود می‌بنند و طرفین را ملزم می‌نماید که مواردی  را در قرارداد اجرا نمایند یا حق تعیین شرایطی را از آنها سلب می‌نماید. قوانین امری برای حفظ حقوق عامه مردم و در جهت تنظیم روابط مالی و نیز قیمت‌ها، وارد عرصه قراردادها می‌شود تا بتواند در حدی آن را تحت کنترل خود درآورد و از تحمیلات ناعادلانه یا غیرمنصفانه بر طرف ضغیف قرارداد، بکاهد.

چهارمین عاملی که در تعیین سرنوشت قراردادهای مؤثر است، مراجع قضایی و دادگاهها است. تفسیری که دادگاه‌‌ها از موضوع و شرایط قرارداد می‌نمایند و نیز تلاش مراجع قضایی جهت تعدیل شرایط غیرمنصفانه (یا قراردادهای که در آن وجود اموری مانند  UBPدیده می‌شود) و یا جلوگیری از استفاده ناعادلانه طرف دارای موقعیت برتر در قرارداد، نقش مهمی در تعیین سرنوشت یک قرارداد دارد. در واقع هرگاه یک طرف، قربانی اوضاع و یا شرایط ناعادلانه و غیرمعقول گردد، دادگاه‌ها جهت حمایت از آن شخص وارد عرصه شده و جریان را به‌گونه‌ای هدایت می‌نمایند که حق شخص ضعیف یا ناآگاه در نتیجه انعقاد یک قرارداد پایمال نگردد.

بررسی اقتصادی قراردادها و نقش اقتصادی آنها در جامعه، جایگاه خاصی به عوامل فوق می‌دهد و تأثیر آن نیز در حدی است که مفهوم اقتصادی قرارداد در جایگاه مستقلی قرار می‌گیرد. در واقع این عوامل را می‌توان اسباب محدودکننده اراده در قراردادهای اقتصادی دانست و باعث می‌شود قرارداد آن مفهموم و خاصیتی که در گذشته را داشته رفته رفته از دست بدهد و در جایگاه یک نهاد یا سازمان حقوقی قرار گیرد که افراد به پیوستن به آن نیازهای اقتصادی خود را برطرف می‌کنند. (همان که در تئوری Game اشاره‌ای تلویحی به آن گردیده بود)

قراردادهای اقتصادی در حال حاضر و در آینده‌ای نزدیک، اغلب وسیله برآورده کردن اهداف مشابه افراد و اشخاص است. نتیجه این اشتراک اهداف و خواسته‌ها، اشتراک آثار و نتایج قراردادها باشد.[3] همین امر، یک قرارداد و نیز تأثیری که در روابط اقتصادی می‌گذارد را قابل پیش‌بینی می‌کند. کنترل‌های قوانین و ضابطه‌های الزامی حاکم بر قرارداد در کنار دخالت دادگاه‌ها در اجرای قراردادها، همچنین عرف‌های موجود، مسیر یک قرارداد را به خوبی مشخص می‌کند. این وضعیت که در حال حاضر به نوعی شکل گرفته است، در آینده‌ای نزدیک به‌گونه ای خواهد شد که قرارداد در امور اقتصادی، بیشتر یک قالب و نهاد خواهد بود که مردم تنها اختیار پذیرش الحاق به آن را دارند و ناچارند که آثار از پیش تعیین شده آن را بپذیرند.[4] اگرچه این وضعیت، قرارداد را به کلی از این نظام حذف نمی‌نماید اما دیگر آن کارآیی گذشته قرارداد را مشاهده نخواهیم کرد. قواعد انعطاف‌پذیر قراردادی قطعاً به یک‌سری قواعد خشک و تغییر ناپذیر مبدل خواهد شد. شروطی که به صورت منظم در هر قرارداد ناچار می‌بایست تکرار شود و طرفین کمترین حق را در تعیین مفاد یک قرارداد خواهند داشت. به عنوان مثال، قراردادهای پیمان را می‌توان از جمله قراردادهایی دانست که در حال حاضر به این سرنوشت دچار شده است. در این قراردادها یک سری شروط عمومی پیش‌فرض وجود دارد که طرفین حق هیچ‌گونه دخل و تصرفی در آن را ندارند و ناچارند که آن را به همان کیفیت بپذیرند. دادگاه‌ها نیز تغییرات طرفین در شرایط عمومی پیمان را به رسمیت نمی‌شناسند. طرفین تنها مجازند آن بخش از شرایط خصوصی پیمان را با توافق خود تعیین نمایند اما در هر صورت نمی‌توانند شرط خصوصی را جعل نمایند که شرایط عمومی را نقض نماید.

ملاحظه می‌شود که قرارداد در آینده بیش از اینکه یک موجود اعتباری زاده اراده طرفین باشد، یک نهاد حقوقی خواهد بود که به جهت کاهش نقش اراده در آن، می‌توان آن را زاده مقررات و الزامات قانونی دانست. در واقع قراردادی که در گذشته سرنوشت و آثار آن را طرفین تعیین می‌نمودند در آینده به درجه‌ای خواهد رسید که سرنوشت یک قرارداد و آثار آن را عرف، قانون و دادگاه و به طورکلی نهادهای عمومی اقتصادی مشخص می‌نمایند. نقش طرفین تنها در ایجاد و انعقاد آن نمایان می‌شود که البته با ضرورت‌ها و نیازهای اقتصادی زیادی که مردم ناچار به رفع آن هستند، انشاء یک قرارداد نیز از اختیار و اراده آزاد آنها خارج خواهد شد.



[1] . البته ناگفته نماند، قیمت تنها فاکتور مشخِص نیست بلکه اموری مانند کیفیت، رضایت، کفایت، نظم و امثالهم در کنار قیمت، نقش بسیار مهع در رشد اقتصادی دارد. اما حال که بحث از تحلیل اقتصادی قرارداد است و قرارداد نقش بسیار مهمی در تعیین قیمت کالاها و نیز رکود و تورم در یک کشور است، به بررسی تأثیر سایر موارد نمی‌پردازیم.

[2] . مفهوم قراردادهای الحاقی نیز ناشی از همین تحول در حقوق قراردادها است.

[3] . در نظریه Game نیز تا حدودی به این مسئله اشاره شده است.

[4] . این وضعیت به بهبود اقتصادی قرارداد بسیار کمک خواهد کرد، چراکه دیگر افراد ناآگاه و فاقد اطلاعات حقوقی، به جهت همین فقدان علم در تنظیم درست قرارداد، دچار زیان نمی‌شوند و نیز قراردادهای آنها به جهت اجمال و ابهام در مرحله اجرا دچار مشکل نمی‌گردد. همچنین به دلایل مذکور، ضرر و زیان کمتری نیز به آنها وارد می‌شود و اگر زیانی هم وارد گردید راه جبران آن اسان می‌گردد. پس این وضعیتی که در آینده پیش خواهد آمد، بیشتر به نفع اقشار ناآگاه و فاقد اطلاعات حقوقی نیز هست.


سه شنبه 22 بهمن 1387

ماهیت طلاق به حکم دادگاه

   نوشته شده توسط: هادی حاجیانی    نوع مطلب :حقوق خانواده ،

ماهیت طلاق به حکم دادگاه

هادی حاجیانی

تشکیل زندگی مشترک علاوه بر اینکه مستلزم عبور از جریانهای مادی است، نتیجه علاقه و پیوندی عاطفی بوده است که چنان ریشه در قلب و ذهن طرفین داشته که آنها را به اوجی از رضایت رسانده است تا جایی که خوشبختی خود را در گرو پیوندی استوار میبینند و با کمال میل و رضایتی آمیخته با عشق و احساسات، خود را زیر بار تعهداتی می‌برند که علم حقوق از سنگینی آن به شگفت می‌آید. زندگی مشترک که در علم حقوق به پیوند نکاح شهرت دارد، اگرچه در حیطه عقود و در ردیف سایر قراردادها مورد مطالعه قرار می‌گیرد، اما نقش پررنگ معنویات و جنبه فرا مادی آن ایجاب می‌کند که ما قواعد آن را از حیث ایجاد، تداوم، بقا و انحلال؛ با نگرشی سوای آنچه به دیگر عقود داریم مورد بررسی قرار دهیم تا کلیت قواعد و اصول حقوقی ما را به جمود اندیشه نکشاند و با دیدی انعطاف پذیر احکام نکاح را از منابع و مقتضایات این رابطه استخراج کنیم.

بنابراین نمی‌توان پذیرفت؛ ازدواجی که آن همه هزینه‌های مادی و معنوی در برداشته، به‌راحتی قربانی خشمی زودگذر و نفرتی ظاهری گردد تا این خشم در نهایت به شکل صیغه طلاق در آید و بنیان استواری که در اندیشه طرفین بود به یکباره فرو ریزد. اینجاست که حقوق در جامه مصلحت وارد عرصه خصوصی خانواده می‌شود و با وضع احکام و قواعد منطقی، جلوی خشم آنی و احساسات سست را می‌گیرد تا طرفین فرصتی جهت بازبینی رفتار و گذشته خود بیابند و فارغ از تصمیمات خشم‌آلود، با تعقل و هم‌فکری بتوانند در خصوص بقاء این پیوند یا گسستن دائمی آن تصمیمی قاطع بگیرند. به همین جهت شارع برای حفظ این مصلحت، طلاق رجعی به عنوان اصل قرار داد تا ادامه زندگی زناشویی را با رجوعی ساده در مدت عده امکان پذیر سازد. در همین راستا جز موارد معدود از طلاق را از حکم رجعی بودن خارج ساخته و آنها را بائن نامیده است[1] که راه برگشتی جز توسل به تشریفات مجدد ازدواج وجود ندارد.

اگرچه در رجعی بودن طلاق مصلحت‌ها و حکمت‌هایی نهفته است اما حکم رجوع مانند هر وسیله ای ممکن است در راه نادرست مورد استفاده قرار گیرد و مورد شایع آن زمانی است که زن به دلایل مربوط به شوهر خویش، متقاضی طلاق از وی می‌باشد و پس از امتناع شوهر از دادن طلاق و رجوع به دادگاه و الزام شوهر به طلاق و غیره، موفق به جدایی از همسر خویش می‌شود، اما پس از گذشت این مراحل دشوار، شوهر با رجوعی ساده[2] وضعیت را به حال سابق باز می‌گرداند.[3] این وضعیت سبب می‌شود که زمینه ایذاء زن توسط شوهر فراهم شده و راه سوء استفاده شوهر مخالف طلاق باز باشد، در این صورت تلاش زن به دور تسلسلی می‌ماند که هر بار با رجوع شوهر بی فایده می‌شود.

بنابراین باید راه چاره ای جست تا نه مصلحتی که گفتیم نادیده گرفته شود و نه مفسدتی دیگر به بار آید. بعضی  از حقوقدانان خود را از قید تکلف تحلیل، رها کرده و چاره را در پاک کردن صورت مسئله دانسته اند، به این صورت که طلاق اگر به حکم دادگاه و به درخواست و تقاضای زن باشد، دیگر رجعی نیست بلکه بائن است،[4] اگرچه خارج از مصادیق طلاق بائن باشد. این عقیده در ظاهر منطقی و متین به نظر می‌رسد چراکه اگر طلاق به تقاضای زن و با حکم دادگاه صورت گیرد رجوع شوهر حکم دادگاه را از اثر می‌اندازد و به عبارتی مبنای این جریان را منتفی می‌سازد. اما باید واقع‌بین بود و به صرف مواجه شدن با چنین مشکلی، بی درنگ صورت مسئله را حذف ننمائیم و موضوع حکم قانون را تغییر ندهیم. از طرفی با توجه به ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال 1371 تمامی طلاقها با حکم دادگاه مجاز می‌شود و بنابراین حتی اگر زوجین هر دو موافق طلاق باشند باز باید به دادگاه رجوع کنند و در شرایط کنونی هیچ دفترخانه ازدواج و طلاقی حق ثبت طلاق بدون اذن دادگاه را ندارد. بنابراین عملاً تمامی طلاق ها با حکم دادگاه صورت می‌گیرد.[5]  پس طبق نظر حقوقدان مزبور در نظام حقوقی فعلی ما عملاً نباید مصداقی از طلاق خلع[6] داشته باشیم چه زمانی که طلاق به حکم دادگاه بائن محسوب می‌شود دیگر دلیلی وجود ندارد که زن برای اسقاط حق رجوع مرد مالی را به عنوان «فدیه» به شوهر ببخشد، اما حقوقدان مذکور پاسخی به این مسئله نداده است.

همانطور که گفته شد نظر فوق در ظاهر مناسب و مطابق با اوضواع احوال و رویه قضایی است اما در واقع و نفس الامر چنین نیست و پذیرش این نظر در پاره از موارد مخالف نصوص قانونی و شرعی است و از طرفی ممکن است به زیان زن تمام شود. برای رد نظریه فوق باید آثار طلاق رجعی را به طور مختصر برشماریم و ببنیم آیا همه این آثار با مقتضای حکم دادگاه مخالف است. آثار طلاق رجعی را می‌توان چنین برشمرد:

1.      امکان رجوع شوهر به زن در مدت عده (ماده 1148 قانون مدنی)

2.      حق زن در مطالبه نفقه در مدت عده (ماده 1109 قانون مدنی)

3.      امکان توارث زوجین در صورت فوت یکی از آنها در مدت عده (ماده 943 قانون مدنی). بنابراین اگر شوهر در مدت عده فوت کند زن از او ارث می‌برد.

4.       در مدت عده رجعیه ازدواج مرد با دختر برادر یا دختر خواهر زن موکول به اجازه زن است.

5.      در مدت عده رجعیه مرد نمی تواند با خوهر زن ازدواج کند.

6.      طبق شواهد عدیده و ماده 8 قانون امور حسبی مطلقه رجعیه در حکم زوجه دانسته شده است. این حکم آثار بسیاری دارد. مثلاً رابطه نامشروع زن در مدت عده در حکم رابطه داشتن زن شوهر دار است. پس اگر زن یا مرد مرتکب زنا شوند به مجازات زنای محصنه (سنگسار) محکوم می‌شوند. (ماده 85 قانون مجازات اسلامی)

7.      زنای با زنی که در عده رجعیه است موجب حرمت ابدی می‌شود بر خلاف عده طلاق بائن (ماده 1054 قانون مدنی)

8.      در مدت عده رجعیه چنانچه مرد 3 همسر دائم دیگر داشته باشد نمی تواند دیگری را به نکاح دائم خود درآورد.

9.      ایجاد حرمت ابدی ناشی از نه طلاق که شش تای آن عدی (نوعی طلاق رجعی) باشد (ماده 1058 قانون مدنی)

بدیهی است اگر ما طلاق به حکم دادگاه و به درخواست زن را بائن بدانیم سبب می‌شود که علاوه بر رجوع، سایر آثار طلاق رجعی را نیز از این طلاق سلب کنیم در حالی که هیچ دلیل قانونی و منطقی برای این امر نداریم و ملاحظه می‌شود که از میان آثار فوق فقط حق رجوع مرد ممکن است با مقتضای حکم طلاق دادگاه مخالف باشد و هیچ یک از آثار دیگر آن با طلاق به حکم دادگاه منافاتی ندارد، و حتی رجعی بودن طلاق در مواردی به نفع زن می‌باشد؛ مانند اینکه زن در مدت عده حق نفقه دارد که در طلاق بائن چنین حقی ندارد یا اگر در مدت عده مرد فوت نماید زن از او ارث می‌برد لیکن در طلاق بائن چنین نیست. پس دلیلی ندارد که ما در طلاق به حکم دادگاه این حقوق را از زن سلب نماییم و هیچ دلیل شرعی و قانونی نیز بر سلب این حقوق صحه نمی گذارد.

پس تمامی آثار حقوقی طلاق رجعی نافی مقتضای حکم دادگاه به طلاق نمی‌باشد و این منطقی نیست که فقط به خاطر یکی از این آثار، سایر نتایج طلاق رجعی را نادیده بگیرم و بی جهت حکم قانون را تخصیص (اکثر) بزنیم. به نظر می‌رسد در این مورد یعنی طلاق به حکم دادگاه و به درخواست زن؛ اگرچه ما نمی توانیم به اطلاق حکم ماده 1149 قانون مدنی مبنی بر حق رجوع یکطرفه مرد عمل نماییم، اما آنچه متین به نظر می‌رسد اینست که طلاق به حکم دادگاه را طلاق رجعی بدانیم با این تفاوت که برای رجوع نیز رضایت زن باید جلب شود. چه منطقی است که رضایت زن جهت بازگشت به رابطه ای که به درخواست وی منحل شده باید وجود داشته باشد، همانطور که رضایتش در انحلال وجود داشته و مؤثر واقع شده است.[7] پس بهتر است بگوئیم که طلاق به حکم دادگاه رجعی است، لیکن رجوع باید با توافق طرفین صورت گیرد که هم حکمی معارض با ماهیت طلاق نداده باشیم و هم اگر کدورتهای ما بین زوجین برطرف شد و زن شرایط را برای بازگشت به زندگی مشترک مساعد دید، امکان ادامه رابطه زناشویی وجود داشته باشد. این هم به نفع زن است و هم شوهر و هم مصلحت جامعه در آن رعایت می‌شود، مضافاً اینکه امکان سوء استفاده شوهر در این مورد به کلی منتفی می‌شود.

خلاصه اینکه باید پذیرفت که از جهت قانونی و منطقی طلاق به حکم دادگاه و به درخواست زن نیز طلاق رجعی می‌باشد با این تفاوت که رجوع از آن باید به توافق طرفین برسد.



[1] . در شش مورد طلاق بائن محسوب می‌شود: 1- طلاق پیش از نزدیکی (طلاق غیر مدخوله). 2- طلاق زن یائسه. 3- طلاق خلع. 4- طلاق مبارات. 5- سومین طلاق بعد از سه وصلت متوالی. 6-طلاق صغیره

[2] . همانطور که می‌دانید رجوع ایقاع است که به فقط به اراده شوهر واقع می‌شود و دارای تشریفات طلاق نیست و اراده مخالف زن هیچ تأثیری در نفوذ رجوع ندارد. البته باید توجه داشت که تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده، رجوع در طلاق را موکول به رضایت طرفین دانسته بود، لیکن با تصویب لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و بازگشت به نظام قانون مدنی و فقه در این خصوص، رجوع به همان کیفیت مقرر در قانون مدنی صورت می‌گیرد.

[3] . باید توجه داشت اگرچه زنی که از شوهر کراهت دارد می‌تواند با بخشیدن حقوق خود یا مالی به شوهر در قالب طلاق خلع از وی جدا شود اما خلع بودن طلاق باید به توافق طرفین برسد و امتناع شوهر، تلاش زن را از تأثیر باز می‌دارد.

[4] . دکتر حسین صفایی و دکتر اسدالله امامی. حقوق خانواده. جلد اول. ش 261. ص 292 و 293

[5] . البته حکم دادگاه سبب انحلال رابطه زناشویی نمی‌شود بلکه اذن در طلاق را می‌دهد و واجد آثار طلاق نیست. بنابراین زوج و در صورت استنکاف، نماینده دادگاه باید صیغه طلاق را از جانب زوج، در حضور دو نفر شاهد واجد شرایط جاری کرده و در دفتر طلاق ثبت شود. از تاریخ اجرای صیغه طلاق، نکاح منحل می‌شود.

[6] . طلاق خلع، آن است که زن بواسطه کراهتی که از شوهر دارد در مقابل مالی که به شوهر می دهد از وی طلاق می‌گیرد تا امکان رجوع وجود نداشته باشد. این مال را فدیه می گویند. زن می تواند در مدت عده به فدیه رجوع کرده که در این صورت طلاق به حالت رجعی بازمی‌گردد.

[7] . پس نتیجه می‌گیریم که باید به حکم تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 عمل نمائیم. این تبصره مقرر می‌دارد: «طلاقی كه به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امكان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است»

البته نگارنده پیشنهاد می دهد که رجوع به طور کلی با اراده زوجین صورت گیرد چراکه رجوع نیز آثاری شبیه عقد نکاح دارد و همانطور که عقد نکاح و آغاز زندگی باید به توافق طرفین برسد، بازگشت به زندگی مشترک پس از انحلال نکاح نیز در حقوق و وضعیت هر دو طرف تأثیر می گذارد پس بهتر است که رجوع نیز در قالب توافق قابل وقوع باشد.


جمعه 10 آبان 1387

گزیده ای از کتاب حقوق نمایندگی

   نوشته شده توسط: هادی حاجیانی    نوع مطلب :حقوق تجارت ،

 

گزیده‌ای از کتاب حقوق نمایندگی، تألیف؛ هادی حاجیانی

باب نمایندگی تجارتی، مبحث شرکتها، صفحات 328، 329 و 330

 

ماهیت شرکت تجارتی

در حقوق مدنی شرکت به اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحوه اشاعه اطلاق می‌شود (ماده 571 قانون مدنی). آیا شرکت در حقوق مدنی Civil partnership و شرکت در حقوق تجارت زیر چتر ماهیت واحد قرار می‌گیرند یا اختصاصات و تغایر عمده آنها ما را از انتزاع ماهیت واحد برحذر می‌دارد؟ بعضی از حقوق‌دانان در تعریف شرکت گفته‌اند: «اجتماع حقوق دو یا چند مالک است در اموال معین خویش بین خودشان».[1] ایشان تعریف مذکور را شامل شرکت تجارتی و مدنی می‌داند. شمول این تعریف در شرکت‌های تجارتی و مدنی به ظاهر صحیح می‌باشد، اما اطلاقی که بعضی از موضوعات تعریف دارد، مواردی را داخل در ماهیت می‌گرداند که تناسبی با عنوان شرکت ندارد، به اصطلاح تعریف مانع اغیار نیست. همچنین تعریف فوق قادر به تصویر کشیدن شرکت‌های تجارتی در ذهن نیست. هرچند شرکت تجاری بدواً از اجتماع اموال دو یا چند شریک ایجاد می‌شود، اما متعاقب با ایجاد شخصیت حقوقی برای شرکت، اموال مزبور از مالکیت شرکا خارج شده و دارایی شرکت را تشکیل می‌دهد. پس در واقع تعریف مذکور شامل شرکت‌های تجارتی نمی‌باشد.

این حقوقدان در جای دیگر سه عنصر را به‌عنوان قدر مشترک شرکت تجاری و مدنی عنوان کرده است؛ بدین شرح: اول) تعاون دو یا چند نفر در سرمایه­گذاری به قصد استرباح. دوم) ازاله حق اختصاص هر شریک از حصه خود. سوم) ازاله اختصاص برای تأسیس و شکل دادن به سرمایه شرکت است برای استرباح. وی فصل[2] شرکت تجاری از مدنی را تقارن این سه عنصر با شخصیت حقوقی می‌داند و در غیر این صورت، شرکت مدنی عنوان شرکت تضامنی حکمی خواهد داشت (ماده 220 ق.ت).[3]

ایشان در جائی دیگر شرکت تجاری را چنین تعریف می‌کند: «سازمانی است قائم به شخص حقوقی مولود از عقد تشریفاتی شرکت که به موجب آن عقد دو یا چند شخص هر یک حصه‌ای به صورت نقد یا جنس یا عمل به شخص حقوقی برای سرمایه­گذاری تملیک می‌کنند به منظور اقدام او به اعمال تجاری و سهیم شدن در سود و زیان ناشی از آن اعمال».[4]

بنابر تعریف ماده 1832 قانون مدنی فرانسه: «شرکت، عقدی است که به موجب آن دو یا چند نفر توافق می‌کنند چیزی را به منظور تقسیم منافع احتمالی در شرکت بگذارند». شرکت تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین مرتبط تعریف نشده است و قانونگذار به ذکر مصادیق آن در ماده 20 این قانون اکتفاء کرده است. برای یافتن تعریف شرکت تجارتی، باید قدر مشترک میان این مصادیق را بیان کنیم.

در تعریف آن گفته‌اند: «شرکت تجارتی عبارتست از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‌شود که در آن هر یک سهمی به‌صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‌گذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی نموده و منافع و زیان‌های حاصل را بین خود تقسیم کنند».[5] بعضی دیگر بعد از بررسی قوانین مختلف، شرکت تجارتی را چنین تعریف کرده‌اند: «شرکت، عهدی است که به‌وسیله آن دو یا چند نفر توافق می‌کند آورده‌هایی را به منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکاً مورد تجارت قرار دهند».[6] ایشان تعریف خود را شامل سه عنصر می‌داند: 1) آورده مشترک 2) تقسیم منافع احتمالی 3) اراده تشکیل شرکت. این تعریف با همه دقتی که در آن صورت گرفته است نمی‌تواند مزرهای ماهیت شرکت تجارتی را به خوبی ترسیم نماید. یکی از نقایص تعریف عدم اشاره به شخصیت حقوقی شرکت است، در حالیکه وجه ممیز شرکت‌های تجارتی از شرکت‌های مدنی که در ماده 220 ق.ت آمده است، وجود شخصیت حقوقی شرکت تجارتی است. از طرفی ایشان شرکت را به عهد تعبیر کرده‌اند و این ناظر به مرحله تشکیل شرکت تجاری است و نه وجود مستقل شرکت که مورد بحث ما است.[7]

بعضی دیگر چنین تعریف کرده‌اند: «شرکت تجارتی، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق می‌کنند سرمایه مستقلی را که از جمع آورده‌های آنها تشکیل می‌شود، ایجاد کنند و به مؤسسه‌ای که برای انجام مقاصد خاصی تشکیل می‌گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیان‌های احتمالی حاصل از به کارگیری سرمایه سهیم شوند».[8] این تعریف نیز از بیان ماهیت شرکت تجارتی عاجز است، زیرا؛ 1) در این تعریف جنس شرکت تجارتی را قرارداد عنوان کرده درحالیکه قرارداد جزء سبب ایجاد شرکت است[9] که ارتباطی به ماهیت آن ندارد.2[10]) در حقوق ایران و اکثر کشورها برای تشکیل شرکت حداقل باید توافق دو اراده وجود داشته باشد درحالیکه ایشان از توافق یک یا چند نفر صحبت کرده است و صحیح بود توافق دو یا چند نفر را عنوان می‌کردند[11] (چه یک شخص نمی‌تواند با خود توافق کند). 3) جمع‌آوری سرمایه برای تشکیل شرکت تجاری مقدم بر تشکیل شرکت است و در واقع از مقدمات آن می‌باشد. بعد از جمع‌آوری سرمایه با رعایت سایر تشریفات قانونی، مؤسسه یا شرکت تجاری تشکیل می‌شود، در حالیکه از عبارات این تعریف تقدم وجود شرکت بر جمع‌آوری سرمایه استنباط می‌شود! 4) ایشان در این تعریف به شرکت تجاری از زاویه روابط میان شرکا اشاره کرده است نه به‌عنوان شخصیت حقوقی مستقل و این باعث می‌شود تصویر ذهنی شرکت به‌طور نادرست در اذهان حقوقی ایجاد شود.

آنچه در تعاریف مذکور مورد توجه واقع نشده است، تفکیک قرارداد شرکت از خود شرکت است چه آثار این قرارداد یعنی شرکت تجاری موضوع صحبت ما است نه خود قرارداد.[12] با توجه به جهاتی که بیان گردید و ایرادات تعاریف مذکور، باید شرکت تجارتی را چنین تعریف نمود: «شخصیت حقوقی که توسط دو یا چند نفر برای کسب سود [در قالب ماده 20 ق.ت] ایجاد می‌شود». شخصیت حقوقی بودن جنس شرکت‌های تجارتی است[13] و ایجاد جهت کسب سود (فصل)، آن را از مؤسسات غیرتجارتی و غیر انتفاعی جدا می‌کند.[14] ایجاد برای کسب سود را نباید با ایجاد به قصد انتفاع خلط کرد و گفت؛ «مطابق تعریف ما، اگر چند نفر مؤسسه غیرتجارتی را برای کسب سود ایجاد کنند، شرکت تجارتی است، درحالیکه چنین نیست». این ایراد وارد نیست، چه آنچه قانوناً قابلیت ایجاد جهت کسب سود را دارد، شرکت تجارتی است نه مؤسسات غیر انتفاعی. اما مؤسسات مذکور می‌توانند به قصد انتفاع ایجاد شوند. پس تعریف ما علاوه بر اینکه مانع ورود اغیار می‌شود، ماهیت شرکت تجارتی را به خوبی بیان می‌کند و برخلاف سایر تعاریف به روابط شرکا با یکدیگر و با شرکت و نیز قرارداد شرکت نمی‌پردازد.



1. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. مبسوط. جلد سوم. ش 8520 : ایشان این شرکت را به سه صورت اختیاری، قهری و قانونی تقسیم کرده است.

2. در اصطلاح منطقی

3. مطابق این نظر بعضی از مصادیق شرکت در حقوق مدنی که شامل هر اشاعه می‌شود مانند؛ ماترک، خارج از این ماهیت می‌باشد.

4. دکتر جعفری لنگرودی. مجموعه محشی از قانون مدنی. ص 883؛ ماده 1698 طرح اصلاح قانون مدنی ایشان.

5. دکتر حسن ستوده تهرانی. حقوق تجارت. جلد اول. ص 193 – برای نقد تعریف ایشان رجوع کنید: دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 15

6. دکتر منصور صقری. تعریف شرکت تجارتی. تحولات حقوق خصوصی. زیر نظر دکتر ناصر کاتوزیان. ص 191

7. برای دیدن ایرادات دیگر این تعریف، رک: دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 16

8. دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 17

9. دکتر امیر حسین فخاری. جزوه حقوق تجارت دو. ص 6

10. اگر ایشان رابطه قراردادی را جنس شرکت تجارتی عنوان می‌کرد با ایراد مذکور مواجه نبود.

11. این در حالی است که ایشان در چند صفحه بعد همکاری دو یا چند نفر را از عناصر تشکیل دهنده شرکت دانسته‌اند: همان کتاب. ص 18

12. دکتر منصور صقری نیز در مقاله تعریف شرکت تجارتی متعرض این نکته شده است. رک: تحولات حقوق خصوصی. ص 185

13. در سایر تعاریف، جنس شرکت‌های تجارتی را یا قرارداد عنوان کرده‌اند یا رابطه حقوقی، که هر دو صحیح نمی‌باشد.

14. ماده 1 آئین‌نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی مصوب 1337، کلیه تشکیلات و مؤسساتی را که برای مقاصد غیرتجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می‌گردد مؤسسه غیرتجارتی در برابر شرکت‌های تجارتی می‌داند اعم از اینکه تشکیل دهندگان آن قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند.


یکشنبه 21 مهر 1387

واژه شناسی: ریشه کلمه «مذبور»

   نوشته شده توسط: هادی حاجیانی    نوع مطلب :عمومی ،

واژه شناسی:

 

مشتقات کلمات « ذبر » و « زبر »

 

بسیاری از واژگانی که ما در نوشتارهای خود بکار می‌بریم برگفته از افعال یا واژه های دیگری است. به همین جهت معانی مشتقات به نوعی مرتبط با معنی ریشه آن کلمه است، در غیر این صورت حتی اگر حروف اصلی فعل در آن واژه بکار برده شده باشد، آن لغت دارای معنای دیگری می باشد.

ریشه یابی واژگان به ما کمک می کند که واژه مشتق را در مواضع غیر مرتبط یا غیر ما وضع‌له بکار نبریم تا خواننده‌ی نوشتار ما، دچار سردرگمی نشود. همچنین دقت به ریشه واژه موجب می شود که ما در نگارش مشتقات دچار اشتباهات املایی نشویم. فرضاً در بعضی مطالب کلمه‌ی «توجیح» به معنای «روشن نمودن یا واضح نمودن مطلبی» آمده است. با دقت در این کلمه متوجه می شویم که ریشه این واژه «وجه» است بنابراین کلمه مورد نظر «توجیه» می‌باشد.

مشتقات واژه‌های « ذبر »، « زبر »، « ذکر »، «سطر» و « سفر » در نوشتارها بسیار بکار برده می شود. بنابراین باید معانی اصل واژه به خوبی دانسته شود. در لغت «ذبر» به معانی نوشتن و کتابت آمده است (لغت نامه دهخدا، واژه "ذبر"). «زبر» نیز به همان معنای نوشتن یا نبشتن در لغت‌نامه ها آمده است. (لغت نامه دهخدا، واژه "زبر"). همچنین واژه «سفر» و «ذکر» نیز به معنای نوشتن آمده است (لغت‌نامه دهخدا).

پس واژگان فوق همگی به یک معنی می باشند اما در اصالت متفاوت می باشند. واژه «ذبر» معرب کلمه «دبیر» است به همین جهت «ذبر» از لغت فارسی به عربی آمده است. بنابراین اعراب واژه «دبیر» که فارسی است را به طرز و صورت زبان خویش نزدیک و استعمال کرده است که ثمره آن ساخته شدن کلمه «ذبر» است (فصلنامه نامه فرهنگستان، سال هفتم، شماره 2 (پیاپی 26)، شهریور 1384، ص 234- همچنین رک: تطور تاریخی عناوین دبیر و دیوان، تألیف حمید تنکابنی، ص 59). اما واژه «زبر» در اصل فارسی جایگاهی ندارد و لغتی اصالتاً عربی است و کلمه «زبور» که نام کتاب حضرت داوود (ع) از آن گرفته شده است. پس کلمه «ذبور» که اصالتاً فارسی بوده و معرب شده است به معنی کتاب داوود (ع) نمی باشد و استعمال آن در این خصوص اشتباه می باشد. بدین جهت «ذبور» جمع «ذبر» (به کسر ذ) به معنی «کتاب‌ها» یا «نامه‌ها» می باشد.

همچنین از کلمه «ذبر» واژه‌های «مذبّر» به معنی «نویسنده» و «ذبار» به معنی «کتابهایی که آسان خوانده می‌شود» آمده است.

نعت مفعولی از کلمات «ذبر» و «زبر»، به ترتیب « مذبور » و « مزبور » می باشد. بنابراین واژ‌های « مذبور » و « مزبور » هر دو به معنای «نوشته شده» آمده و «مذکور»، «مسطور» و «مسفور» نیز همه به یک معنا است و صحیح می باشند، بنابراین مترادف هستند. همانطور که گفته شد تفاوت این دو کلمه در اصالت آنها است که « مذبور » ریشه در زبان فارسی دارد، اما « مزبور » اصالتاً عربی است.

پس مصدرهای «زبر» و «ذبر» کاملا از هم متمایز بوده و با اینکه دارای معنای مشترکی می باشند بطور اتفاقی شبیه هم هستند و این دلیل بر غلط بودن یکی از آن دو نمی باشد. بنابراین دو مصدر فوق، مشترک لفظی نیستند بلکه مترادف هستند.

این در حالی است که بعضی لغت نامه نویسان فارسی به کلمه «مذبور» و «ذبر» اشاره نکرده اند در حالی که این دو واژه حقیقتاً فارسی می باشند.

در بعضی اظهار نظرات دیده شده که عده ای واژه « مزبور » را بر گرفته از کلمه «ز بر» (به کسر ز و فتح ب) می دانند در حالی که «ز بر» از «ز+بر» یعنی از یک حرف اضافه+اسم ساخته شده است و به معنی «بالا و از فوق» می باشد. این عده می گویند مزبور یعنی در فوق آمده و بر گرفته است ز+بر است، در حالی که این اشتباه است و امکان ندارد از یک اسم و حرف اضافه یا فقط اسم (جامد غیرمصدری)، نعت مفعولی یا اسم مفعول ساخته شود.

در خصوص کلمه « مذبور » و ریشه‌ی آن یعنی « ذبر » به این منابع رجوع کنید:

 

·     لغت نامه دهخدا، واژه های «مذبور» و «ذبر»

·        تطور تاریخی عناوین دبیر و دیوان، تألیف حمید تنکابنی، ص 59

·       فصلنامه نامه فرهنگستان، سال هفتم، شماره 2 (پیاپی 26)، شهریور 1384، ص 234

·         المنجد فی اللغة و الاعلام، ص 233، ذیل واژه «ذبر»

·         المعجم؛ مختار صحاح، واژه «ذبر»

·         المعجم الوسیط، جلد 2، واژه «ذبر» 

·         لسان العرب، جلد 4، ص 301 و 302، واژه «ذبر» و «مذبور» 

·         کتاب العین، جلد 8، ص 182

·         معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیة، جلد 2، ص 198

·         همچنین رجوع کنید به مقاله:  سكان البلاد العربیة الأقدمون و اللغة التی كانوا یتكلمون بها و تطوراتها، نوشته محی الدین خطیب؛ ایشان می گوید: و مادة (ذبر) و (زبر) و (سفر) كلها واحدة بمعنى كتب 

·         دراسة فی الأناسة المعرفیة العربیة التاریخیة-  اللغویة ووحدتها، جمال الدین الخضور، جزء الثانی، توضیح ذیل واژه «زبر»، ایشان نیز «ذبر» و «زبر» و «سفر» را مترادف می داند.

 

تحقیق از نگارنده وبلاگ

 


تعداد کل صفحات: 4 1 2 3 4