ماهیت طلاق به حکم دادگاه

ماهیت طلاق به حکم دادگاه

هادی حاجیانی

تشکیل زندگی مشترک علاوه بر اینکه مستلزم عبور از جریان‌های مادی است، نتیجه علاقه و پیوندی عاطفی بوده است که چنان ریشه در قلب و ذهن طرفین داشته که آنها را به اوجی از رضایت رسانده است تا جایی که خوشبختی خود را در گرو پیوندی استوار می‌بینند و با کمال میل و رضایتی آمیخته با عشق و احساسات، خود را زیر بار تعهداتی می‌برند که علم حقوق از سنگینی آن به شگفت می‌آید. زندگی مشترک که در علم حقوق به پیوند نکاح شهرت دارد، اگرچه در حیطه عقود و در ردیف سایر قراردادها مورد مطالعه قرار می‌گیرد، اما نقش پررنگ معنویات و جنبه فرا مادی آن ایجاب می‌کند که ما قواعد آن را از حیث ایجاد، تداوم، بقا و انحلال؛ با نگرشی سوای آنچه به دیگر عقود داریم مورد بررسی قرار دهیم تا کلیت قواعد و اصول حقوقی ما را به جمود اندیشه نکشاند و با دیدی انعطاف پذیر احکام نکاح را از منابع و مقتضایات این رابطه استخراج کنیم.

بنابراین نمی‌توان پذیرفت؛ ازدواجی که آن همه هزینه‌های مادی و معنوی در برداشته، به‌راحتی قربانی خشمی زودگذر و نفرتی ظاهری گردد تا این خشم در نهایت به شکل صیغه طلاق در آید و بنیان استواری که در اندیشه طرفین بود به یکباره فرو ریزد. اینجاست که حقوق در جامه مصلحت وارد عرصه خصوصی خانواده می‌شود و با وضع احکام و قواعد منطقی، جلوی خشم آنی و احساسات سست را می‌گیرد تا طرفین فرصتی جهت بازبینی رفتار و گذشته خود بیابند و فارغ از تصمیمات خشم‌آلود، با تعقل و هم‌فکری بتوانند در خصوص بقاء این پیوند یا گسستن دائمی آن تصمیمی قاطع بگیرند. به همین جهت شارع برای حفظ این مصلحت، طلاق رجعی به عنوان اصل قرار داد تا ادامه زندگی زناشویی را با رجوعی ساده در مدت عده امکان پذیر سازد. در همین راستا جز موارد معدود از طلاق را از حکم رجعی بودن خارج ساخته و آنها را بائن نامیده است[1] که راه برگشتی جز توسل به تشریفات مجدد ازدواج وجود ندارد.

اگرچه در رجعی بودن طلاق مصلحت‌ها و حکمت‌هایی نهفته است اما حکم رجوع مانند هر وسیله ای ممکن است در راه نادرست مورد استفاده قرار گیرد و مورد شایع آن زمانی است که زن به دلایل مربوط به شوهر خویش، متقاضی طلاق از وی می‌باشد و پس از امتناع شوهر از دادن طلاق و رجوع به دادگاه و الزام شوهر به طلاق و غیره، موفق به جدایی از همسر خویش می‌شود، اما پس از گذشت این مراحل دشوار، شوهر با رجوعی ساده[2] وضعیت را به حال سابق باز می‌گرداند.[3] این وضعیت سبب می‌شود که زمینه ایذاء زن توسط شوهر فراهم شده و راه سوء استفاده شوهر مخالف طلاق باز باشد، در این صورت تلاش زن به دور تسلسلی می‌ماند که هر بار با رجوع شوهر بی فایده می‌شود.

بنابراین باید راه چاره ای جست تا نه مصلحتی که گفتیم نادیده گرفته شود و نه مفسدتی دیگر به بار آید. بعضی  از حقوقدانان خود را از قید تکلف تحلیل، رها کرده و چاره را در پاک کردن صورت مسئله دانسته اند، به این صورت که طلاق اگر به حکم دادگاه و به درخواست و تقاضای زن باشد، دیگر رجعی نیست بلکه بائن است،[4] اگرچه خارج از مصادیق طلاق بائن باشد. این عقیده در ظاهر منطقی و متین به نظر می‌رسد چراکه اگر طلاق به تقاضای زن و با حکم دادگاه صورت گیرد رجوع شوهر حکم دادگاه را از اثر می‌اندازد و به عبارتی مبنای این جریان را منتفی می‌سازد. اما باید واقع‌بین بود و به صرف مواجه شدن با چنین مشکلی، بی درنگ صورت مسئله را حذف ننمائیم و موضوع حکم قانون را تغییر ندهیم. از طرفی با توجه به ماده واحده قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب سال 1371 تمامی طلاقها با حکم دادگاه مجاز می‌شود و بنابراین حتی اگر زوجین هر دو موافق طلاق باشند باز باید به دادگاه رجوع کنند و در شرایط کنونی هیچ دفترخانه ازدواج و طلاقی حق ثبت طلاق بدون اذن دادگاه را ندارد. بنابراین عملاً تمامی طلاق ها با حکم دادگاه صورت می‌گیرد.[5]  پس طبق نظر حقوقدان مزبور در نظام حقوقی فعلی ما عملاً نباید مصداقی از طلاق خلع[6] داشته باشیم چه زمانی که طلاق به حکم دادگاه بائن محسوب می‌شود دیگر دلیلی وجود ندارد که زن برای اسقاط حق رجوع مرد مالی را به عنوان «فدیه» به شوهر ببخشد، اما حقوقدان مذکور پاسخی به این مسئله نداده است.

همانطور که گفته شد نظر فوق در ظاهر مناسب و مطابق با اوضواع احوال و رویه قضایی است اما در واقع و نفس الامر چنین نیست و پذیرش این نظر در پاره از موارد مخالف نصوص قانونی و شرعی است و از طرفی ممکن است به زیان زن تمام شود. برای رد نظریه فوق باید آثار طلاق رجعی را به طور مختصر برشماریم و ببنیم آیا همه این آثار با مقتضای حکم دادگاه مخالف است. آثار طلاق رجعی را می‌توان چنین برشمرد:

1.      امکان رجوع شوهر به زن در مدت عده (ماده 1148 قانون مدنی)

2.      حق زن در مطالبه نفقه در مدت عده (ماده 1109 قانون مدنی)

3.      امکان توارث زوجین در صورت فوت یکی از آنها در مدت عده (ماده 943 قانون مدنی). بنابراین اگر شوهر در مدت عده فوت کند زن از او ارث می‌برد.

4.       در مدت عده رجعیه ازدواج مرد با دختر برادر یا دختر خواهر زن موکول به اجازه زن است.

5.      در مدت عده رجعیه مرد نمی تواند با خوهر زن ازدواج کند.

6.      طبق شواهد عدیده و ماده 8 قانون امور حسبی مطلقه رجعیه در حکم زوجه دانسته شده است. این حکم آثار بسیاری دارد. مثلاً رابطه نامشروع زن در مدت عده در حکم رابطه داشتن زن شوهر دار است. پس اگر زن یا مرد مرتکب زنا شوند به مجازات زنای محصنه (سنگسار) محکوم می‌شوند. (ماده 85 قانون مجازات اسلامی)

7.      زنای با زنی که در عده رجعیه است موجب حرمت ابدی می‌شود بر خلاف عده طلاق بائن (ماده 1054 قانون مدنی)

8.      در مدت عده رجعیه چنانچه مرد 3 همسر دائم دیگر داشته باشد نمی تواند دیگری را به نکاح دائم خود درآورد.

9.      ایجاد حرمت ابدی ناشی از نه طلاق که شش تای آن عدی (نوعی طلاق رجعی) باشد (ماده 1058 قانون مدنی)

بدیهی است اگر ما طلاق به حکم دادگاه و به درخواست زن را بائن بدانیم سبب می‌شود که علاوه بر رجوع، سایر آثار طلاق رجعی را نیز از این طلاق سلب کنیم در حالی که هیچ دلیل قانونی و منطقی برای این امر نداریم و ملاحظه می‌شود که از میان آثار فوق فقط حق رجوع مرد ممکن است با مقتضای حکم طلاق دادگاه مخالف باشد و هیچ یک از آثار دیگر آن با طلاق به حکم دادگاه منافاتی ندارد، و حتی رجعی بودن طلاق در مواردی به نفع زن می‌باشد؛ مانند اینکه زن در مدت عده حق نفقه دارد که در طلاق بائن چنین حقی ندارد یا اگر در مدت عده مرد فوت نماید زن از او ارث می‌برد لیکن در طلاق بائن چنین نیست. پس دلیلی ندارد که ما در طلاق به حکم دادگاه این حقوق را از زن سلب نماییم و هیچ دلیل شرعی و قانونی نیز بر سلب این حقوق صحه نمی گذارد.

پس تمامی آثار حقوقی طلاق رجعی نافی مقتضای حکم دادگاه به طلاق نمی‌باشد و این منطقی نیست که فقط به خاطر یکی از این آثار، سایر نتایج طلاق رجعی را نادیده بگیرم و بی جهت حکم قانون را تخصیص (اکثر) بزنیم. به نظر می‌رسد در این مورد یعنی طلاق به حکم دادگاه و به درخواست زن؛ اگرچه ما نمی توانیم به اطلاق حکم ماده 1149 قانون مدنی مبنی بر حق رجوع یکطرفه مرد عمل نماییم، اما آنچه متین به نظر می‌رسد اینست که طلاق به حکم دادگاه را طلاق رجعی بدانیم با این تفاوت که برای رجوع نیز رضایت زن باید جلب شود. چه منطقی است که رضایت زن جهت بازگشت به رابطه ای که به درخواست وی منحل شده باید وجود داشته باشد، همانطور که رضایتش در انحلال وجود داشته و مؤثر واقع شده است.[7] پس بهتر است بگوئیم که طلاق به حکم دادگاه رجعی است، لیکن رجوع باید با توافق طرفین صورت گیرد که هم حکمی معارض با ماهیت طلاق نداده باشیم و هم اگر کدورتهای ما بین زوجین برطرف شد و زن شرایط را برای بازگشت به زندگی مشترک مساعد دید، امکان ادامه رابطه زناشویی وجود داشته باشد. این هم به نفع زن است و هم شوهر و هم مصلحت جامعه در آن رعایت می‌شود، مضافاً اینکه امکان سوء استفاده شوهر در این مورد به کلی منتفی می‌شود.

خلاصه اینکه باید پذیرفت که از جهت قانونی و منطقی طلاق به حکم دادگاه و به درخواست زن نیز طلاق رجعی می‌باشد با این تفاوت که رجوع از آن باید به توافق طرفین برسد.

---

[1] . در شش مورد طلاق بائن محسوب می‌شود: 1- طلاق پیش از نزدیکی (طلاق غیر مدخوله). 2- طلاق زن یائسه. 3- طلاق خلع. 4- طلاق مبارات. 5- سومین طلاق بعد از سه وصلت متوالی. 6-طلاق صغیره

[2] . همانطور که می‌دانید رجوع ایقاع است که به فقط به اراده شوهر واقع می‌شود و دارای تشریفات طلاق نیست و اراده مخالف زن هیچ تأثیری در نفوذ رجوع ندارد. البته باید توجه داشت که تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده، رجوع در طلاق را موکول به رضایت طرفین دانسته بود، لیکن با تصویب لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص و بازگشت به نظام قانون مدنی و فقه در این خصوص، رجوع به همان کیفیت مقرر در قانون مدنی صورت می‌گیرد.

[3] . باید توجه داشت اگرچه زنی که از شوهر کراهت دارد می‌تواند با بخشیدن حقوق خود یا مالی به شوهر در قالب طلاق خلع از وی جدا شود اما خلع بودن طلاق باید به توافق طرفین برسد و امتناع شوهر، تلاش زن را از تأثیر باز می‌دارد.

[4] . دکتر حسین صفایی و دکتر اسدالله امامی. حقوق خانواده. جلد اول. ش 261. ص 292 و 293

[5] . البته حکم دادگاه سبب انحلال رابطه زناشویی نمی‌شود بلکه اذن در طلاق را می‌دهد و واجد آثار طلاق نیست. بنابراین زوج و در صورت استنکاف، نماینده دادگاه باید صیغه طلاق را از جانب زوج، در حضور دو نفر شاهد واجد شرایط جاری کرده و در دفتر طلاق ثبت شود. از تاریخ اجرای صیغه طلاق، نکاح منحل می‌شود.

[6] . طلاق خلع، آن است که زن بواسطه کراهتی که از شوهر دارد در مقابل مالی که به شوهر می دهد از وی طلاق می‌گیرد تا امکان رجوع وجود نداشته باشد. این مال را فدیه می گویند. زن می تواند در مدت عده به فدیه رجوع کرده که در این صورت طلاق به حالت رجعی بازمی‌گردد.

[7] . پس نتیجه می‌گیریم که باید به حکم تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده مصوب 15/11/1353 عمل نمائیم. این تبصره مقرر می‌دارد: «طلاقی كه به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امكان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است»

البته نگارنده پیشنهاد می دهد که رجوع به طور کلی با اراده زوجین صورت گیرد چراکه رجوع نیز آثاری شبیه عقد نکاح دارد و همانطور که عقد نکاح و آغاز زندگی باید به توافق طرفین برسد، بازگشت به زندگی مشترک پس از انحلال نکاح نیز در حقوق و وضعیت هر دو طرف تأثیر می گذارد پس بهتر است که رجوع نیز در قالب توافق قابل وقوع باشد.

گزیده ای از کتاب حقوق نمایندگی

 

گزیده‌ای از کتاب حقوق نمایندگی، تألیف؛ هادی حاجیانی

باب نمایندگی تجارتی، مبحث شرکتها، صفحات 328، 329 و 330

 

ماهیت شرکت تجارتی

در حقوق مدنی شرکت به اجتماع حقوق مالکین متعدد در شئ واحد به نحوه اشاعه اطلاق می‌شود (ماده 571 قانون مدنی). آیا شرکت در حقوق مدنی Civil partnership و شرکت در حقوق تجارت زیر چتر ماهیت واحد قرار می‌گیرند یا اختصاصات و تغایر عمده آنها ما را از انتزاع ماهیت واحد برحذر می‌دارد؟ بعضی از حقوق‌دانان در تعریف شرکت گفته‌اند: «اجتماع حقوق دو یا چند مالک است در اموال معین خویش بین خودشان».^[1] ایشان تعریف مذکور را شامل شرکت تجارتی و مدنی می‌داند. شمول این تعریف در شرکت‌های تجارتی و مدنی به ظاهر صحیح می‌باشد، اما اطلاقی که بعضی از موضوعات تعریف دارد، مواردی را داخل در ماهیت می‌گرداند که تناسبی با عنوان شرکت ندارد، به اصطلاح تعریف مانع اغیار نیست. همچنین تعریف فوق قادر به تصویر کشیدن شرکت‌های تجارتی در ذهن نیست. هرچند شرکت تجاری بدواً از اجتماع اموال دو یا چند شریک ایجاد می‌شود، اما متعاقب با ایجاد شخصیت حقوقی برای شرکت، اموال مزبور از مالکیت شرکا خارج شده و دارایی شرکت را تشکیل می‌دهد. پس در واقع تعریف مذکور شامل شرکت‌های تجارتی نمی‌باشد.

این حقوقدان در جای دیگر سه عنصر را به‌عنوان قدر مشترک شرکت تجاری و مدنی عنوان کرده است؛ بدین شرح: اول) تعاون دو یا چند نفر در سرمایه­گذاری به قصد استرباح. دوم) ازاله حق اختصاص هر شریک از حصه خود. سوم) ازاله اختصاص برای تأسیس و شکل دادن به سرمایه شرکت است برای استرباح. وی فصل^[2] شرکت تجاری از مدنی را تقارن این سه عنصر با شخصیت حقوقی می‌داند و در غیر این صورت، شرکت مدنی عنوان شرکت تضامنی حکمی خواهد داشت (ماده 220 ق.ت).^[3]

ایشان در جائی دیگر شرکت تجاری را چنین تعریف می‌کند: «سازمانی است قائم به شخص حقوقی مولود از عقد تشریفاتی شرکت که به موجب آن عقد دو یا چند شخص هر یک حصه‌ای به صورت نقد یا جنس یا عمل به شخص حقوقی برای سرمایه­گذاری تملیک می‌کنند به منظور اقدام او به اعمال تجاری و سهیم شدن در سود و زیان ناشی از آن اعمال».^[4]

بنابر تعریف ماده 1832 قانون مدنی فرانسه: «شرکت، عقدی است که به موجب آن دو یا چند نفر توافق می‌کنند چیزی را به منظور تقسیم منافع احتمالی در شرکت بگذارند». شرکت تجاری در قانون تجارت ایران و سایر قوانین مرتبط تعریف نشده است و قانونگذار به ذکر مصادیق آن در ماده 20 این قانون اکتفاء کرده است. برای یافتن تعریف شرکت تجارتی، باید قدر مشترک میان این مصادیق را بیان کنیم.

در تعریف آن گفته‌اند: «شرکت تجارتی عبارتست از سازمانی که بین دو یا چند نفر تشکیل می‌شود که در آن هر یک سهمی به‌صورت نقد یا جنس یا کار خود در بین می‌گذارند تا مبادرت به عملیات تجارتی نموده و منافع و زیان‌های حاصل را بین خود تقسیم کنند».^[5] بعضی دیگر بعد از بررسی قوانین مختلف، شرکت تجارتی را چنین تعریف کرده‌اند: «شرکت، عهدی است که به‌وسیله آن دو یا چند نفر توافق می‌کند آورده‌هایی را به منظور تقسیم منافع احتمالی مشترکاً مورد تجارت قرار دهند».^[6] ایشان تعریف خود را شامل سه عنصر می‌داند: 1) آورده مشترک 2) تقسیم منافع احتمالی 3) اراده تشکیل شرکت. این تعریف با همه دقتی که در آن صورت گرفته است نمی‌تواند مزرهای ماهیت شرکت تجارتی را به خوبی ترسیم نماید. یکی از نقایص تعریف عدم اشاره به شخصیت حقوقی شرکت است، در حالیکه وجه ممیز شرکت‌های تجارتی از شرکت‌های مدنی که در ماده 220 ق.ت آمده است، وجود شخصیت حقوقی شرکت تجارتی است. از طرفی ایشان شرکت را به عهد تعبیر کرده‌اند و این ناظر به مرحله تشکیل شرکت تجاری است و نه وجود مستقل شرکت که مورد بحث ما است.^[7]

بعضی دیگر چنین تعریف کرده‌اند: «شرکت تجارتی، قراردادی است که به موجب آن یک یا چند نفر توافق می‌کنند سرمایه مستقلی را که از جمع آورده‌های آنها تشکیل می‌شود، ایجاد کنند و به مؤسسه‌ای که برای انجام مقاصد خاصی تشکیل می‌گردد، اختصاص دهند و در منافع و زیان‌های احتمالی حاصل از به کارگیری سرمایه سهیم شوند».^[8] این تعریف نیز از بیان ماهیت شرکت تجارتی عاجز است، زیرا؛ 1) در این تعریف جنس شرکت تجارتی را قرارداد عنوان کرده درحالیکه قرارداد جزء سبب ایجاد شرکت است^[9] که ارتباطی به ماهیت آن ندارد.2^[10]) در حقوق ایران و اکثر کشورها برای تشکیل شرکت حداقل باید توافق دو اراده وجود داشته باشد درحالیکه ایشان از توافق یک یا چند نفر صحبت کرده است و صحیح بود توافق دو یا چند نفر را عنوان می‌کردند^[11] (چه یک شخص نمی‌تواند با خود توافق کند). 3) جمع‌آوری سرمایه برای تشکیل شرکت تجاری مقدم بر تشکیل شرکت است و در واقع از مقدمات آن می‌باشد. بعد از جمع‌آوری سرمایه با رعایت سایر تشریفات قانونی، مؤسسه یا شرکت تجاری تشکیل می‌شود، در حالیکه از عبارات این تعریف تقدم وجود شرکت بر جمع‌آوری سرمایه استنباط می‌شود! 4) ایشان در این تعریف به شرکت تجاری از زاویه روابط میان شرکا اشاره کرده است نه به‌عنوان شخصیت حقوقی مستقل و این باعث می‌شود تصویر ذهنی شرکت به‌طور نادرست در اذهان حقوقی ایجاد شود.

آنچه در تعاریف مذکور مورد توجه واقع نشده است، تفکیک قرارداد شرکت از خود شرکت است چه آثار این قرارداد یعنی شرکت تجاری موضوع صحبت ما است نه خود قرارداد.^[12] با توجه به جهاتی که بیان گردید و ایرادات تعاریف مذکور، باید شرکت تجارتی را چنین تعریف نمود: «شخصیت حقوقی که توسط دو یا چند نفر برای کسب سود [در قالب ماده 20 ق.ت] ایجاد می‌شود». شخصیت حقوقی بودن جنس شرکت‌های تجارتی است^[13] و ایجاد جهت کسب سود (فصل)، آن را از مؤسسات غیرتجارتی و غیر انتفاعی جدا می‌کند.^[14] ایجاد برای کسب سود را نباید با ایجاد به قصد انتفاع خلط کرد و گفت؛ «مطابق تعریف ما، اگر چند نفر مؤسسه غیرتجارتی را برای کسب سود ایجاد کنند، شرکت تجارتی است، درحالیکه چنین نیست». این ایراد وارد نیست، چه آنچه قانوناً قابلیت ایجاد جهت کسب سود را دارد، شرکت تجارتی است نه مؤسسات غیر انتفاعی. اما مؤسسات مذکور می‌توانند به قصد انتفاع ایجاد شوند. پس تعریف ما علاوه بر اینکه مانع ورود اغیار می‌شود، ماهیت شرکت تجارتی را به خوبی بیان می‌کند و برخلاف سایر تعاریف به روابط شرکا با یکدیگر و با شرکت و نیز قرارداد شرکت نمی‌پردازد.

---

1. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی. مبسوط. جلد سوم. ش 8520 : ایشان این شرکت را به سه صورت اختیاری، قهری و قانونی تقسیم کرده است.

2. در اصطلاح منطقی

3. مطابق این نظر بعضی از مصادیق شرکت در حقوق مدنی که شامل هر اشاعه می‌شود مانند؛ ماترک، خارج از این ماهیت می‌باشد.

4. دکتر جعفری لنگرودی. مجموعه محشی از قانون مدنی. ص 883؛ ماده 1698 طرح اصلاح قانون مدنی ایشان.

5. دکتر حسن ستوده تهرانی. حقوق تجارت. جلد اول. ص 193 – برای نقد تعریف ایشان رجوع کنید: دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 15

6. دکتر منصور صقری. تعریف شرکت تجارتی. تحولات حقوق خصوصی. زیر نظر دکتر ناصر کاتوزیان. ص 191

7. برای دیدن ایرادات دیگر این تعریف، رک: دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 16

8. دکتر ربیعا اسکینی. حقوق شرکت‌های تجاری. جلد اول. ص 17

9. دکتر امیر حسین فخاری. جزوه حقوق تجارت دو. ص 6

10. اگر ایشان رابطه قراردادی را جنس شرکت تجارتی عنوان می‌کرد با ایراد مذکور مواجه نبود.

11. این در حالی است که ایشان در چند صفحه بعد همکاری دو یا چند نفر را از عناصر تشکیل دهنده شرکت دانسته‌اند: همان کتاب. ص 18

12. دکتر منصور صقری نیز در مقاله تعریف شرکت تجارتی متعرض این نکته شده است. رک: تحولات حقوق خصوصی. ص 185

13. در سایر تعاریف، جنس شرکت‌های تجارتی را یا قرارداد عنوان کرده‌اند یا رابطه حقوقی، که هر دو صحیح نمی‌باشد.

14. ماده 1 آئین‌نامه اصلاحی ثبت تشکیلات و مؤسسات غیرتجارتی مصوب 1337، کلیه تشکیلات و مؤسساتی را که برای مقاصد غیرتجارتی از قبیل امور علمی یا ادبی یا امور خیریه و امثال آن تشکیل می‌گردد مؤسسه غیرتجارتی در برابر شرکت‌های تجارتی می‌داند اعم از اینکه تشکیل دهندگان آن قصد انتفاع داشته یا نداشته باشند.

واژه شناسی: ریشه کلمه «مذبور»

واژه شناسی:

 

مشتقات کلمات « ذبر » و « زبر »

 

بسیاری از واژگانی که ما در نوشتارهای خود بکار می‌بریم برگفته از افعال یا واژه های دیگری است. به همین جهت معانی مشتقات به نوعی مرتبط با معنی ریشه آن کلمه است، در غیر این صورت حتی اگر حروف اصلی فعل در آن واژه بکار برده شده باشد، آن لغت دارای معنای دیگری می باشد.

ریشه یابی واژگان به ما کمک می کند که واژه مشتق را در مواضع غیر مرتبط یا غیر ما وضع‌له بکار نبریم تا خواننده‌ی نوشتار ما، دچار سردرگمی نشود. همچنین دقت به ریشه واژه موجب می شود که ما در نگارش مشتقات دچار اشتباهات املایی نشویم. فرضاً در بعضی مطالب کلمه‌ی «توجیح» به معنای «روشن نمودن یا واضح نمودن مطلبی» آمده است. با دقت در این کلمه متوجه می شویم که ریشه این واژه «وجه» است بنابراین کلمه مورد نظر «توجیه» می‌باشد.

مشتقات واژه‌های « ذبر »، « زبر »، « ذکر »، «سطر» و « سفر » در نوشتارها بسیار بکار برده می شود. بنابراین باید معانی اصل واژه به خوبی دانسته شود. در لغت «ذبر» به معانی نوشتن و کتابت آمده است (لغت نامه دهخدا، واژه "ذبر"). «زبر» نیز به همان معنای نوشتن یا نبشتن در لغت‌نامه ها آمده است. (لغت نامه دهخدا، واژه "زبر"). همچنین واژه «سفر» و «ذکر» نیز به معنای نوشتن آمده است (لغت‌نامه دهخدا).

پس واژگان فوق همگی به یک معنی می باشند اما در اصالت متفاوت می باشند. واژه «ذبر» معرب کلمه «دبیر» است به همین جهت «ذبر» از لغت فارسی به عربی آمده است. بنابراین اعراب واژه «دبیر» که فارسی است را به طرز و صورت زبان خویش نزدیک و استعمال کرده است که ثمره آن ساخته شدن کلمه «ذبر» است (فصلنامه نامه فرهنگستان، سال هفتم، شماره 2 (پیاپی 26)، شهریور 1384، ص 234- همچنین رک: تطور تاریخی عناوین دبیر و دیوان، تألیف حمید تنکابنی، ص 59). اما واژه «زبر» در اصل فارسی جایگاهی ندارد و لغتی اصالتاً عربی است و کلمه «زبور» که نام کتاب حضرت داوود (ع) از آن گرفته شده است. پس کلمه «ذبور» که اصالتاً فارسی بوده و معرب شده است به معنی کتاب داوود (ع) نمی باشد و استعمال آن در این خصوص اشتباه می باشد. بدین جهت «ذبور» جمع «ذبر» (به کسر ذ) به معنی «کتاب‌ها» یا «نامه‌ها» می باشد.

همچنین از کلمه «ذبر» واژه‌های «مذبّر» به معنی «نویسنده» و «ذبار» به معنی «کتابهایی که آسان خوانده می‌شود» آمده است.

نعت مفعولی از کلمات «ذبر» و «زبر»، به ترتیب « مذبور » و « مزبور » می باشد. بنابراین واژ‌های « مذبور » و « مزبور » هر دو به معنای «نوشته شده» آمده و «مذکور»، «مسطور» و «مسفور» نیز همه به یک معنا است و صحیح می باشند، بنابراین مترادف هستند. همانطور که گفته شد تفاوت این دو کلمه در اصالت آنها است که « مذبور » ریشه در زبان فارسی دارد، اما « مزبور » اصالتاً عربی است.

پس مصدرهای «زبر» و «ذبر» کاملا از هم متمایز بوده و با اینکه دارای معنای مشترکی می باشند بطور اتفاقی شبیه هم هستند و این دلیل بر غلط بودن یکی از آن دو نمی باشد. بنابراین دو مصدر فوق، مشترک لفظی نیستند بلکه مترادف هستند.

این در حالی است که بعضی لغت نامه نویسان فارسی به کلمه «مذبور» و «ذبر» اشاره نکرده اند در حالی که این دو واژه حقیقتاً فارسی می باشند.

در بعضی اظهار نظرات دیده شده که عده ای واژه « مزبور » را بر گرفته از کلمه «ز بر» (به کسر ز و فتح ب) می دانند در حالی که «ز بر» از «ز+بر» یعنی از یک حرف اضافه+اسم ساخته شده است و به معنی «بالا و از فوق» می باشد. این عده می گویند مزبور یعنی در فوق آمده و بر گرفته است ز+بر است، در حالی که این اشتباه است و امکان ندارد از یک اسم و حرف اضافه یا فقط اسم (جامد غیرمصدری)، نعت مفعولی یا اسم مفعول ساخته شود.

در خصوص کلمه « مذبور » و ریشه‌ی آن یعنی « ذبر » به این منابع رجوع کنید:

 

·     لغت نامه دهخدا، واژه های «مذبور» و «ذبر»

·        تطور تاریخی عناوین دبیر و دیوان، تألیف حمید تنکابنی، ص 59

·       فصلنامه نامه فرهنگستان، سال هفتم، شماره 2 (پیاپی 26)، شهریور 1384، ص 234

·         المنجد فی اللغة و الاعلام، ص 233، ذیل واژه «ذبر»

·         المعجم؛ مختار صحاح، واژه «ذبر»

·         المعجم الوسیط، جلد 2، واژه «ذبر» 

·         لسان العرب، جلد 4، ص 301 و 302، واژه «ذبر» و «مذبور» 

·         کتاب العین، جلد 8، ص 182

·         معجم المصطلحات و الألفاظ الفقهیة، جلد 2، ص 198

·         همچنین رجوع کنید به مقاله:  سكان البلاد العربیة الأقدمون و اللغة التی كانوا یتكلمون بها و تطوراتها، نوشته محی الدین خطیب؛ ایشان می گوید: و مادة (ذبر) و (زبر) و (سفر) كلها واحدة بمعنى كتب 

·         دراسة فی الأناسة المعرفیة العربیة التاریخیة-  اللغویة ووحدتها، جمال الدین الخضور، جزء الثانی، توضیح ذیل واژه «زبر»، ایشان نیز «ذبر» و «زبر» و «سفر» را مترادف می داند.

 

تحقیق از نگارنده وبلاگ

 

معرفی کتاب

مشخصات کتاب:

موضوع: حقوق نمایندگی

مشتمل بر دو باب: اول: نمایندگی مدنی - دوم: نمایندگی تجارتی

مؤلف: هادی حاجیانی

تعداد صفحات: ۴۳۲

قطع: وزیری

منابع: ۱۷۲ عنوان منبع به زبانهای فارسی، عربی و انگلیسی

انتشارات: دانش نگار

ویژگی ها:

این کتاب نخستین تألیف جامع در خصوص حقوق نمایندگی در ایران است که در آن به شرح تفصیلی نمایندگی مدنی و تجارتی پرداخته شده است. این کتاب تقریبا تمامی مباحث حقوق مدنی و تجارت از زاویه نمایندگی و نیابت را در خود جای داده است و منبعی جامع برای محققین و پژوهشگران می باشد.

دیگر ویژگی‌های کتاب حقوق نمایندگی را می‌توان چنین خلاصه کرد: بهره‌گیری از منابع وسیع علمی، درج نظریات متنوع از دیدگاه‌های مختلف و همچنین نقد یا تکمیل و اصلاح آنها، تحلیل‌های بدیع و ارائة نظریات خاص نگارنده، استفاده از قوانین داخلی و خارجی و تطبیق آنها با نظریات فقهی و حقوقی، بررسی و تحلیل تمامی زوایای مسائل و حل آنها و همچنین دقت در نکات ریز هر مسئله و پاسخ به سئوالات متداول.

موضوعات مطرح شده در این کتاب:

در امور مدنی عبارتند از:

 انشاء عقود و ایقاعات، فسخ و تفاسخ عقود، اجرای حقوق عینی و حقوق دینی، ایفاء تعهدات اشخاص، امور مربوط به حقوق خانواده، اخذ به شفعه به نمایندگی، حیازت مباحات و احیاء اراضی و تحجیر به نیابت و نمایندگی، مسائل مربوط به ولایت، وصایت، قیمومت و عقود وکالت، شرکت، مضاربه، عاریه و ودیعه و سایر عقود مشابه بطور کلی و همچنین قواعد عام نمایندگی در امور مدنی

 در امور تجارتی عبارت است از:

انجام اعمال تجاری ذاتی و تبعی به نمایندگی، نمایندگی از شرکتهای تجارتی، نمایندگی در صدور، ظهرنویسی، ضمانت، توثیق و سایر اعمال مربوط به اسناد تجارتی مانند برات، چک، سفته، قبض انبار و اسناد در وجه حامل، نمایندگی در انعقاد قراردادهای تجارتی، حق العمل کاری، دلالی، حمل و نقل داخلی و بین المللی، وکالت و عاملیت تجارتی و نمایندگان انحصاری تجاری.

نکته: در این کتاب مباحث حق العمل کاری، دلالی، قائم مقام تجارتی و حمل و نقل به تفصیل و بطور کامل مورد بحث واقع شده است و منبع مناسب و کاملی نسبت به سایر کتب برای کنکورهای کارشناسی ارشد، کانون وکلا، سردفتران، قضاوت و سایر آزمونهای حقوقی است.

در صورتیکه نیاز به اطلاعات بیشتر در این خصوص داشتید با ایمیل [e-mail] ارتباط برقرار نمایید.

......................................................

ارائه شده در شصتمین نمایشگاه بین المللی کتاب فرانکفورت

 

عرضه شده در بیست و یکمین نمایشگاه بین المللی کتاب تهران

آدرس مرکز پخش: میدان انقلاب – خیابان اردیبهشت – اول خیابان وحید نظری- پلاک ۲۷۶ – انتشارات دانش نگار و حقوقدان - تلفن: [phone]

 

 

برای خرید اینترنتی کتاب حقوق نمایندگی اینجا را کلیک نمایید.

 

تفتیش عقاید

تفتیش عقاید

هادی حاجیانی – دبیر کمیته حقوقی سازمان اسلامی دانشجویان ایران

هر انسان به میل خویش مختار به گزینش عقاید و دیدگاههای مختلف است و هیچ کسی را نمی توان به سبب داشتن انظار و افکاری مخالف با مسلک یا مذهبی مورد مؤاخذه قرار داد. اصل 23 قانون اساسی در این زمینه اشعار دارد: «تفتیش عقاید ممنوع است و هیچ كس را نمی توان به صرف داشتن عقیده ای مورد تعرض و مواخذه قرار داد». تفتیش به معنای بازرسی، تفحص و جستجو کردن آمده است و اضافه آن به عقاید، همان کنکاش در باورهای درونی افراد است که از آن منع شده است. بنابراین هیچ نهاد و ارگانی حق ندارد صاحبان دیدگاههای مخالف باطل یا غیر باطل مانند مارکسیستی و ایده آلیسم یا دوآلیسم را به جرم برگزیدن چنین افکاری محاکمه و مجازات کنند.

استدلال پوشالی این روشنگرنمایان به تکثر تکرار در گذر زمان رنگ و لعاب حقیقت به خود گرفت و در نقاب حق، موجی از مخالفت را علیه قوای حاکم به وجود آورد. اما تجزیه و تحلیل صحیح قانون اساسی بطلان افکار این افراد را آشکار می کند. آنچه اصل 23 قانون اساسی مقرر کرده ممنوعیت تفتیش عقاید و عدم تعرض به اشخاص به دلیل باورهای آنها است. اما ابراز عقاید باطل و گمراه کننده و ترویج آن موضوعی سوای از اصل مذکور دارد. هنگامی که اندیشه های افراد نمود بیرونی به خود گرفته و در هیأت کنش های محسوس، بروز و وجود یابد تأثیرات منفی و فاسد ناشی از این فعل حسب مورد جرم بوده و مرتکب مستحق مجازات است. تمامی افرادی که به  سبب جرائم مرتبط با امور سیاسی و عقیدتی مورد حکم مجازات واقع شده اند نه به دلیل داشتن عقاید باطل، بلکه به سبب ابراز و ترویج آنها و همچنین تشویش اذهان مردم و ایجاد زمینه گمراهی مخاطبان با  تظاهر به واقع و سفسطه گری، مورد تعرض و مؤاخذه قرار گرفته اند.

عقاید هر کس زیر بنای اندیشه او را تشکیل می دهد و هر اندیشه مقتضی وجود کردارها و رفتارهای خاصی است. تبدیل اندیشه های افراد به کردارهای شایع و علنی، چنانچه دین و دینداری و امنیت اسلامی و نیز مصلحتهای فرهنگی، سیاسی و اجتماعی عموم مردم را تهدید و جریان های ضد اسلامی و انقلابی را تحریک کند، خود سبب مستقلی برای برخورد قوای حاکم با این وضعیت است و این امر هیچ تلاقی با منع تفتیش عقاید در قانون اساسی ندارد. از طرفی لزومی به تفتیش و تفحص در مورد شخصی که عقاید خود را آشکار می کند نیست.

پس نتیجه این شد که هر کس می تواند عقاید و باورهائی حتی مخالف با جریانهای حاکم داشته باشد و این فی النفسه جرم نیست. بنابراین کسی حق ندارد پیرامون این افکار تحقیق و تفحص کرده و پس از پی بردن به ضمیر شخص، وی را مورد تعرض و مؤاخذه قرار دهد. اما همین که این افکار علنی شده و در جهت خلاف مصالح دینی و اجتماعی بکار بسته شد از موضوع اصل 23 فاصله گرفته و به مقتضای حفظ امنیت دینی، اخلاقی، سیاسی و فرهنگی برخوردهای لازم صورت می گیرد.

سنگسار در عصر حاضر

سنگسار در عصر حاضر

هادی حاجیانی -  دبیر کمیته حقوقی سازمان اسلامی دانشجویان ایران

اجرای مجازات سنگسار در بعضی از کشورهای اسلامی بازتاب‌های گسترده‌ای در میان نهادهای حقوق بشر و محافل بین‌المللی و حتی داخلی داشته است و موجی از مخالفت‌ها را در برابر پافشاری حکام حاضر ایجاد کرده است. غالب این اختلاف نظرات به اعتقادات مذهبی مخالفین و موافقین در اجرای سنگسار باز می‌گردد، بنابراین مباحث مرتبط به ادله طرفین بیشتر رنگ جدال و خصم با اعتقادات دیگران به خود گرفته است و ما خلاء مباحث و استدلال منطقی و اصولی را در این زمینه به وضوح شاهد هستیم. کمتر مشاهده شده است که اشخاص دارای یک مذهب و عقیده، در این خصوص به استدلال‌های متفاوت با هم کیشان خود بپردازد و موضعی دیگر اتخاذ کنند. همین امر باعث شده مباحث مرتبط با این موضوع بین دو کیش و مسلک مطرح شده و در اوج خود با توهین به اعتقادات دیگر اقوام آمیخته گردد. متأسفانه همین امر موجب شده مباحثات میان مخالفین و موافقین از حوزه انصاف و منطق خارج شده و به میدان جدال لفظی تبدیل شود و یا مخالفین با تحریک احساسات مردم، عقاید موافقین را خشونت‌بار و مضر به حال اجتماع جلوه دهند.

در این نوشتار مختصری در خصوص وجود احکام راجع به سنگسار و ضرورت یا عدم ضرورت اجرای آن را مطرح می‌کنیم.

امروزه در تمامی نظامهای حقوقی جهان به خصوص نظامی حقوق اسلامی، پذیرفته شده است که مجازات‌ها آخرین شیوه اصلاح مجرم و ریشه‌کن کردن جرم است و اصلاح امت باید با شیوه‌های نوین و خصوصاً تلاش در عرصه‌های فرهنگی و اجتماعی صورت گیرد. بخشی از احکام اسلام در خصوص مجازات‌ها، راجع به حدود است و انگیزه اصلی شارع مقدس از وضع حدود پاک‌سازی جامعه و ریشه‌کن کردن فساد از امت مسلمان است و علاوه بر آن القای فرهنگ اسلامی و دینی در اجتماع را می‌توان از اهداف وضع حدود دانست. مجازات سنگسار نیز به عنوان یکی از حدود به همین انگیزه و اهداف وضع گردیده است. (برای تفصیل بحث به پژوهش «سنگسار در حقوق مدرن» از نگارنده مراجعه نمائید.)

مطابق قواعد حقوقی اسلامی مجازات نتیجه یأس و نا امیدی از اصلاح مجرم است و دین اسلام اجرای حدود (مانند سنگسار، شلاق، قطع دست) را که قدر مشترک آن نوعی آزار و شکنجه جسمانی است به دلیل ظاهر خشونت‌بار آن، تا جایی که امکان دارد منع نموده است و همواره توبه پنهانی را بر رسوایی مرتکب ترجیح داده‌اند. چنانچه حضرت علی (ع) بعد از اینکه ناچار به اجرای سنگسار بر مردی شد با دیده گریان فرمودند:«ایها الناس هرکس از او این عمل پلید (زنا) سربزند برود و بین خود و خدای خود توبه کند من قسم یاد می‌کنم که توبه و بازگشت بسوی خداوند متعال افضل است و خداوند نیز آن را می‌پذیرد و این برتر از آن است که خود را رسوا کند و پرده خویش را بدرد» (شیخ ذبیح‌الله محلاتی. قضاوتهای حضرت امیرالمومنین. ص 153). سخت‌گیری‌های پیامبر اسلام (ص) و امیرالمومنین (ع) در سنگسار کردن مرتکب زنای محصنه و منوط ساختن اثبات آن به امری تقریباً ناممکن (شهادت چهار مرد عادل) و فرضی نادر (چهار بار اقرار)، به وضوح عدم ضرورت کلی اجرای این مجازات را اثبات می‌کند و به حاکمین اسلامی در اصرار ورزیدن بر اجرای این مجازات هشدار داده‌اند.

اسلام دینی است؛ با هدف انسان‌سازی و رشد و تعالی شخصیت واقعی انسان، بنابراین در رسیدن به این هدف، از ساده‌ترین راه‌ها و مهربانانه‌ترین برخوردها بهره می‌گیرد و هیچ‌گاه مرتکبی که قابل بازگشت به سوی صراط مستقیم است را در تنگنای مجازات قرار نمی‌دهد. به همین جهت پیمودن این راه برای اصلاح امت (یعنی از ساده‌ترین راه مانند پند و اندرز و هدایت به سوی امر به معروف تا دشوارترین، مذموم‌ترین و آخرین راه یعنی مجازات کردن و اجرای حدود)، بسیار ظریف بوده و تکلیفی دشوار بر عهده حاکمین اسلامی خواهد بود. بنابراین اجرای آسان حدود بر مردم و عدم دقت و سخت‌گیری در اجرای مجازاتی مانند سنگسار، امری نابخشودنی و مستوجب عقاب اخروی است. پس باید پذیرفت که اجرای حد در زمان غیبت امام عصر (عج) مجاز نیست (این نظر در میان فقهای امامیه مشهور است. به عنوان مثال رک: متن شرایع. محمد حسن نجفی. جواهر الکلام. ج 21. ص 386. محقق حلی می‌فرماید :«لا یجوز لاحد اقامه الحدود الا الامام علیه السلام فی وجوده او من نصبه لاقامتها». یعنی: در زمان حضور امام (ع) هیچ‌کس جز او یا کسی که مستقیماً از سوی او به این سمت منصوب شده مجاز نیست اقامه حدود نماید». همچنین آیت الله صانعی از مراجع حاضر نیز بر این اعمال این نظر اصرار دارند). به این دلیل که عدم عصمت و احتمال وجود خطا در اجرای حد، رسیدن به هدف وضع این مجازات را متعذر و متعسر می‌سازد و بدین‌گونه اصرار بر جاری ساختن حد و سخت‌گیری نکردن در اعمال آن و نپیمودن راه‌های اصلاح مجرم، موجب گسترش نامتعارف اجرای این مجازات می‌شود که بر خلاف خواست شارع مقدس، به احکام اسلامی ظاهری خشونت‌بار و شکنجه‌گونه می‌بخشد.

نتیجه‌گیری منطقی: همانطور که می‌دانید برای اجرای حدودی مانند سنگسار، اثبات آن جرم باید با شهادت دادن چهار مرد عادل که به صورت مستقیم زنا را دیده باشند یا چهار بار اقرار صورت گیرد در حالی که همان جرم با شهادت دو مرد یا یک بار اقرار نیز ثابت می‌شود. یعنی اگر شخصی زنا کرده و یکبار اقرار کند، زنا کردن وی ثابت می‌شود یعنی بر حاکم محرز می‌شود که به یقین این شخص زنا کرده است. پس اگر فرزندی حاصل شود بنا بر این اقرار منسوب به اقرار کننده است. در حالی که اثبات زنا با یکبار اقرار اگرچه یقین‌آور است اما مرتکب مستحق مجازات سنگسار نیست. بنابراین در دین اسلام به صرف ارتکاب زنا، مرتکب استحقاق سنگسار شدن ندارد و نتیجه منطقی آن این است که هر زناکاری (حتی در زنای محصنه) نباید سنگسار شود. پس در مورد شخصی که 4 بار اقرار می‌کند یا چهار شاهد عادل بر زنا شهادت می‌دهند یک حالت استثنایی و ویژه به وجود می‌آید و موضوع از وضعیت عادی خارج می‌شود. پس می‌توان گفت اجرای سنگسار یا بکلی حد، از استثنائات است نه از اصول. بنابراین اصل بر عدم اجرای سنگسار است مگر در اوضاع استثنایی. نتیجه دیگر اینکه: در شهادت چهار شخص عادل به مشاهده زنا کردن دو نفر در حالت عادی و انگیزه شهود از کیفر دیدن شخص، قطعاً عدالت آنها زیر سئوال می‌شود و شهادت را از اعتبار می‌اندازد. بنابراین افراد عادل چنین نمی‌کنند. اما شهود عادل زمانی که یک وضعیت دهشتناک را مشاهده کنند بر فرض ببیند فرد یا افرادی به زور و عنف به زنی تجاوز کرده و حیثیت و شرافت و زندگانی زن را بر باد می‌دهند قطعاً به حکم وجدان عدالتخواه خویش، خود را ملزم به شهادت دادن می‌نمایند. نتیجه منطقی دیگر اینکه در شهادت 4 مرد عادل قطعاً حکمتی نهفته که آنها خود را ملتزم به شهادت دادن کرده‌اند مانند تجاوز غیرانسانی و وحشیانه به زور و عنف که فسادی صدچندان از سایر موارد دارد. بنابراین از چنین احکامی به خوبی استنباط می شود که سنگسار، جزای هر زناکار محصن و محصنه نیست بلکه عنصر اصلی برای اجرای چنین مجازاتی؛ برهم زدن فاحش نظم اجتماعی و دینی جامعه و جریحه‌دار کردن احساسات عمومی است که به نفس زنا کردن ایجاد نمی‌شود. پس عملاً اجرای مجازاتی مانند سنگسار به موارد کاملاً خاص و استثنایی محدود می‌شود. علاوه براین استثنایی بودن جاری ساختن حدی مانند سنگسار، ملازمه با عدم خطا و اشتباه و به عبارتی عصمت حاکم دارد که این خود مثبت و ثابت کننده نظر مشهور فقهای امامیه در منع اجرای حدود در زمان غیبت می‌باشد.

(برای تفصیل بحث به پژوهش «سنگسار در حقوق مدرن» از نگارنده مراجعه نمائید.)

نکاح با هویت مجعول

نکاح با هویت مجعول

 

هادی حاجیانی- دبیر کمیته حقوقی سازمان اسلامی دانشجویان ایران

طرح مطلب- گسترش علوم سبب ایجاد پیچ و خمهای متعدد در روابط اجتماعی شده است که به تبع آن، امضاء و تأسیس ماهیتهای حقوقی بسیاری به عنوان لازمه پیشرفت تمدن، قانونگذاران را بر آن داشته است که وضعیتهای حقوقی را سامان بخشند و تحولات این نهادها را که زاده اندیشه های کهن می باشد به عنوان دستآورد آنها با کمال میل بپذیرند. این همان است که ما آن را پیوستگی پیشرفته اجزای اجتماع می نامیم. این تحول و تطور به پیوند اعتباری اشخاص با یکدیگر رنگ و جلای خاصی بخشیده است بگونه ای که شناخت ماهیتهائی که ثمره اراده و تراضی اشخاص است گاه به آسانی ممکن نیست چه بسا محل مناقشه به منشأ ایجاد ماهیت نیز برسد که آیا تراضی به واقع صورت گرفته و اراده صالح و سالم بوده است و یا تلاشی باطل برای ایجاد رابطه حقوقی بوده و تصور تمامی آثاری که قانون بر این ارتباط حمل می کند جز در عالم وهم و خیال موجودیت نداشته است. ورود شخصیتی به عرصه اجتماع موجب ایجاد آثار فراوانی می شود و اگر ادعا شود در موقعیت های حقوقی اشخاص بسیاری نیز مؤثر است مدعی گزافه نگفته است اما این ورود، همیشه حقیقی نمی باشد و گاه هویت شخص همان نیست که در واقع وجود دارد بلکه ساخته پرداخته دستان جاعلی است که باعث ورود شخصیتی دیگر در عرصه اجتماع می شود که می توان آن را تعدد هویت دانست در مقابل هویت حقیقی، همان که در این گفتار آن را هویت جعلی یا مجعول می نامیم و می خواهیم بدانیم شخصی که چنین هویتی را برای خود ساخته است و با آن اقدام به ایجاد ارتباط با دیگران می کند آیا التزام و تعهدی برای خود و دیگران ایجاد می کند یا خیر، به عبارت دیگر وضعیت اعمال حقوقی وی چیست آیا بکلی باطل است یا برای طرف ناآگاه وی الزام آور نیست این مسائلی است که در فروض مختلف این تحلیل مورد بررسی قرار میگیرد و در این گفتار فقط موضوع ازدواج با هویت جعلی مطرح است که البته علاوه بر بررسی مختصات نکاح از قواعد عمومی نیز الهام میگیریم، امیدوارم که مطلوب واقع شود. بحث خود را با بررسی قوانین آغاز می کنیم و اینکه شخصیت طرف چه تأثیری در عقد نکاح دارد البته قبل از ورود به بحث نکاح باید مختصری به قواعد عمومی بپردازیم.

تحلیل حقوقی شخصیت در قرارداد- قانون مدنی در بحث تعهدات قراردادی در ماده 201 مقرر داشته است:« اشتباه در شخص طرف به صحت معامله خللی وارد نمی آورد مگر در مواردی كه شخصیت طرف علت عمده عقد بوده باشد. » به عنوان یک قاعده عمومی باید عدم تأثیر شخصیت طرف عقد را در صحت عمل حقوقی پذیرفت و وجود آن به عنوان رکنی از ارکان این عمل به عنوان استثناء مورد بحث واقع می شود. در جستجوی این استثناء اولین موردی که به ذهن متبادر می شود عقد نکاح است، گذری در اندیشه های حقوقدانان و فقها وجود شخصیت به عنوان علت عمده عقد نکاح و نیز شرط یا مانع صحت بودن آن چنان مشهود و هویداست که کمتر تردید و تشکیکی در این زمینه می توان نمود پس نتیجه این می شود که یکی از ارکان عقد نکاح شخصیت زوجین است که در صحت و فساد عقد یا قابل فسخ بودن آن تأثیر بسزائی دارد اما تردیدها بدینجا پایان نمی یابد بلکه ما آن را آغاز همه ابهامها و دودلی ها می دانیم و آن تحلیل شخصیت است که به آسانی ممکن و میسر نیست. اینکه آیا شخص آدمی به نفس وی باز می گردد یا مجموعه اوصافی است که به شخص عارض می شود و نفس و این اوصاف بصورت مجزا نیز قابل تصور است و آیا اشتباه در هر دو مورد یک تأثیر در وضعیت عقد دارد یا حسب مورد باید بین آنها تبعیض قائل شد. قبل از هر چیز به این نکته باید توجه نمود که بحث ما یک بحث حقوقی است نه بحث علمی غیر حقوقی، پس مبنای گفتار تحلیل اراده است و اینکه شخص و اوصاف آن در اراده طرفین به عنوان مبنای تراضی و محرک اصلی آن چه اثری داشته است آیا اشتباه در اوصاف شخص را به اعتبار تأثیر در اراده طرف و معیوب ساختن آن، باید به تعبیری در حکم اشتباه در شخص باشد ⁽¹⁾ یا خود اصالت دارد و در کنار آن قرار می گیرد و مفهوم «شخص» و «شخصیت» را باید از هم تفکیک نمود ⁽²⁾ . تجزیه و تحلیل اراده ابراز شده محرکات آن را نیز به ما نشان می دهد که آنها را می توان به محرکات اصلی و محرکات فرعی تقسیم نمود. انتفاء قسم اخیر در صحت عقد هیچ تأثیری ندارد بلکه بیشترین تأثیر آن اعطای حق فسخ به زیان دیده از آن است اما منتفی بودن قسم نخست غالباً موجب بطلان عقد است البته مشروط بر اینکه در قلمرو تراضی قرار گیرد. ماده 199 ق.م می گوید:« رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اكراه موجب نفوذ معامله نیست ». پس تأثیر اشتباه در عقد به عنوان یک قاعده کلی مورد پذیرش قانون مدنی قرار گرفته است ⁽³⁾ . بعضی از حقوقدانان بین اشتباه در شخص طرف معامله و شخصیت وی که در قسمت اول و دوم ماده 201 ق.م از آن بحث شده است تفاوت گذاشته اند. ایشان منظور از «شخص» را انسان مشخص و معین و مقصود از «شخصیت» در معنای مطلق را مجموع اوصاف و عوارضی که یک فرد انسانی را از افراد دیگر ممتاز می سازد، می داند و معتقد است واژه شخصیت گاهی به برخی از اوصاف شخص نیز اطلاق می شود؛ چنانکه گفته می شود مثلاً « شخصیت علمی بوعلی سینا شهرت جهانگیر دارد ». به نظر وی اشتباه زمانی در شخص رخ می دهد که اشتباه کننده شخص معینی را با شخص معین دیگر اشتباه کند مثلا مصالح شخص معینی را با برادر خود اشتباه کند. اشتباه در شخصیت در صورتی که شخصیت بر معنای مجموع اوصاف شخص حمل گردد، همان اشتباه در شخص است زیرا شخص، همان فرد دارای اوصاف و عوارض خاص است. در نهایت ایشان اشتباه در شخصیت را در اشتباه در وجود یک یا چند وصف مشخص در طرف معامله می داند که می توان موثر در عقد باشد ⁽⁴⁾ . موضوع بحث ما اشتباه در هویت و وضع مدنی اشخاص است بدین معنی که شخصی که دارای نام و نام خانوادگی و مشخصات معین است با جعل شناسنامه ای احوال شخصیه خود را به گونه ای دیگر نشان می دهد و بدین اعتبار با اشخاص به انعقاد قرارداد می پردازد باید دید طبق این عقیده اشتباه در شخص رخ داده است یا در شخصیت، که به نظر می رسد در اینجا اشتباه در شخصیت رخ داده است چرا که احوال شخصیه می تواند در حکم اوصاف شخص باشد چه بسا شخصی که طرف معامله قرار گرفته همان شخص معینی بوده است که از آغاز مد نظر بودن است فقط مشخصات و وضع مدنی وی همان نیست که ابراز و اعلام شده است. بعضی دیگر اشتباه در شخص طرف معامله را به سه صورت تقسیم کرده اند.1) اشتباه در هویت مادی: بدین گونه که در مجموع اوصاف و خصوصیات شخصی اشتباه رخ دهد و شخص دیگر به جای آن که مقصود معامل و مخاطب واقعی بوده است طرف معامله قرار میگیرد. 2) اشتباه در هویت و وضع مدنی: بدین ترتیب که از نظر مادی و جسمی شخصی که طرف عقد قرار میگیرد از آغاز مورد نظر بوده است لیکن معلوم می شود که آن شخص هویت مدنی دیگری دارد و در احوال شخصیه او اشتباه رخ داده است. 3) اشتباه در وصف اساسی: طرف قرارداد از نظر مادی و حقوقی همان است که مورد نظر بوده است، ولی عقد به ملاحظه وجود صفتی در او بسته شده است که به واقع دارای آن نبوده است. برای مثال شخصی بدین گمان که با دکتری جراح روبرو است درباره عمل جراحی یکی از بستگانش با او قراردادی می بندد و پس از آن متوجه می شود که پزشک عمومی یا دکتر در ادبیات یا شیمی است. ایشان اشتباه در دو صورت نخست را اگر علت عمده عقد باشد بیگمان در صحت عقد موثر می داند و در وقوع تراضی در این دو فرض به تردید می افتد. در قسم سوم ایشان بر این نظر است که هر چند در شخص طرف معامله اشتباهی رخ نداده است لیکن بر مبنای تحلیل حقوقی اراده باید آن را در حکم اشتباه در شخص دانست که موجب بطلان عقد است ⁽⁵⁾. بدون توجه به سایر جهات نظریه که موضوع بحث ما نیست در این عقیده به صراحت از اشتباه در احوال شخصیه سخن گفته است و در صورتی که علت عمده عقد، هویت و وضع مدنی شخص باشد بیگمان باطل است. برای اینکه این اشتباه یعنی اشتباه در هویت مدنی در عقد موثر باشد باید دارای دو شرط باشد. اول اینکه هویت وی علت عمده عقد باشد بدین ترتیب که شخص شناسنامه ای با نام هنرمند مشهوری جعل نماید و با آن با شخصی قراردادی منعقد کند و که طرف وی بر این مبنا که با هنرمند شهره ای طرف عقد شده است اقدام به انعقاد قرارداد می کند. دوم اینکه هویت مدنی شخص به گونه ای در قلمرو تراضی قرارگیرد و بطور ضمنی یا صریح مبنای تراضی باشد بگونه ای که بتوان آن را محرک اصلی در اراده دو طرف نامید که عدم وجودش به عدم تراضی ختم می شد.

اشتباه در هویت مدنی طرف در عقد نکاح- در میان پیوندهای اعتباری، تنها نهادی که جلوه ای ویژه در میان سایر نهادها دارد عقد نکاح است علقه ای که شالوده آن را عشق و عاطفه بنا می کند، بقاء آن را پیوستگی دلها و پیوند قلبها تضمین می کند پیوندی که رنگ بوی معنوی آن چنان عرصه خانواده را فرا میگیرد که شائبه سوداگری در آن نمی رود. شاهکارهای آفرینش را می تواند در گرایش دو جنس مخالف بسوی یکدیگر و در کنار آن توالد و تناسل، مشاهده کرد، مهر و عطوفتی که چنان درون را آشفته و دلها را دگرگون می کند که جز وصلتی ابدی التیام بخش این دردها نخواهد بود و آن همه سختی برای دست یافتن به معشوق را تحمل کردن جز با پیوندی اخلاقی و مذهبی به نتیجه نمی رسد و این سرنوشتی است که دچار همگان خواهد شد. در این رابطه محرک اصلی وجود و نفس طرفین است علقه ای که در آن مادیات مطرح نیست بی گمان جای معنویات است و آن چیزی است که رابطه ای انکار ناپذیر با روح و جان شخص دارد نه دارائی و اموال. پس مهم است که با چه کسی و چه مشخصات و ویژگی هائی باید زندگی نمود و اگر شخص فاقد آنها باشد یا بشود قطعاً در وجود یا بقاء رابطه ای سالم و عاطفی اختلال ایجاد می کند همان که حقوق باید برای آن چاره ای بیاندیشد و برای این تلاش راهی بیابد که همه مصالح در کنار هم جمع شوند.
گسترش فنون و علوم به همان اندازه که به پیشرفت زندگی اجتماعی کمک کرده است به همان مقدار نیز ورود ضرر و زیان را به اجزای اجتماع آسان نموده است. توسعه ابزار و وسایل جعل هویت و شکاف حصارهای ایمنی توسط همین علوم موجب کاهش اعتماد مشروع افراد به یکدیگر شده است همان دستآوردی که مبنای بسیاری از نظرات و عقاید پیشینیان بوده است. به وفور دیده شده است که شیادانی با اقدام به جعل شناسنامه برای خود هویت مجعول می سازند و با آن به ازدواج با دیگران اقدام می کنند و اغلب بدون توجه به اینکه در گذشته چه با هویت حقیقی خود و چه با هویت جعلی، نیز با کس دیگر علقه زوجیت داشته اند، بطوری که تحلیل اراده آنان انگیزه ای جز سوداگری و سود جوئی نشان نخواهد داد و کمتر دیده می شود قصد ایجاد رابطه زوجیت و تشکیل خانواده یا رابطه عاطفی در باطن جاعل وجود داشته باشد. اکنون با معضل حقوقی جدیدی روبرو هستیم و آن اینکه چنین نکاحی با هویت جعل شده چه آثاری در عالم اعتبار دارد آیا این ازدواج بکلی باطل است یا مستنبط از ماده 1128 ق.م باید حق فسخ به نا آگاه داد و وضعیت ثبتی و اثباتی آن نیز مورد بررسی قرار گیرد. بر همه مبرهن است که نکاح آثار بسیاری دارد که پرتو آن همه جوانب مادی و معنوی زندگی انسان را در بر می گیرد چنانچه رابطه زوجیت زن و مردی در واقع باطل باشد، طرفین ناآگاه با عمری زندگانی با یکدیگر نامحرم بوده اند و فرزندان ناشی از این رابطه نیز ولد به شبهه محسوب می شوند که سرنوشتی تاریک و ظلمات در پیش رو دارند آنان ناخواسته و قهری به گونه ای پا به دنیا نهاده اند که نه تنها خویشتن بلکه وجدان اجتماعی نیز آنان را بدین وضع تحمل نخواهد نمود و روحیاتی به بار می آورد که روح سلامت جامعه را مختل می کند. همین آثار سهمگین باعث می شود که در تفسیر قوانین و اصولی که در حالت عادی بطلان نکاح را نتیجه می دهد بصورت مضیق عمل نمود و تا جائی که امکان دارد نتیجه فساد نکاح را نپذیرفت و با یاری اصول و قواعد دیگر رفع زیان از متضرر نمود. تجزیه و تحلیل اراده طرف ناآگاه و با حسن نیت در ایجاد چنین پیوندی با شناسنامه جعلی و هویت غیر واقعی، بدون توجه به انگیزه و قصد طرف مقابل خود، صور مختلفی را به ذهن متبادر می کند.: الف) در بعضی مواقع شخص با جعل هویتی خود را شخص مشهور و هنرمندی جلوه می دهد یا خود را صاحب قدرت و ثروت فراوان معرفی می کند و طرف وی بدون اینکه آگاه باشد که این شخص همان شخص مورد نظر نیست با وی رابطه زوجیت برقرار می کند. در این فرض اشتباه در شخص صورت گرفته است در واقع مقصود زوجه (فرضاً) ازدواج با صاحب حقیقی و واقعی شناسنامه بوده و در عالم ثبوت همان شخص که ظاهراً مورد قصد زوجه قرار گرفته همان نبوده است که به واقع مقصود و منظور بوده است پس در این صورت نکاح به علت اشتباه در شخص طرف باطل بوده است و تمامی آثار و احکامی که در صورت صحت بر این رابطه بار می شد بر رابطه فوق حاکم نخواهد بود. ب) گاهی اتفاق می افتد که شخص هر چند هویت خود را جعل نموده است اما زوجه نه به خاطر اینکه این شخص فلان شخص معروف یا صاحب شهرت است بلکه بدین جهت که نفس و وجودش را پذیرفته است حاضر به وصلت با وی شده است بدون اینکه به احوال شخصیه وی توجهی داشته باشد یا اصلا برای وی مهم باشد که این شخص چه نامی دارد یا چه نسبی. در این حالت هیچ اشتباهی در شخص صورت نگرفته است بلکه همان که مورد قصد بوده و مد نظر زوجه بوده است در عالم واقع نیز اقدام به تراضی نموده است و راضی به وصلت شده است. اما اشتباه در احوال شخصیه فرد بوده است در واقع امر مشتبِه علت عمده عقد نبوده است و می توان گفت که تأثیری در صحت عقد نداشته و نکاح با تمامی آثار شرعی و قانونی خود کاملا صحیح و درست است. اما اینکه زوجه بعداً آگاه شود که شخص هویت خود را جعل کرده و با احوال شخصیه غیر واقعی با وی ارتباط بر قرار کرده در واقع اعتماد مشروعی که وی به همسر خود نموده است زیر سئوال می رود و این کاشف از خوی ناسالم و فاسد جاعل دارد همان تخلف از شرطی که بدون شک در هر نکاحی وجود دارد که تبانی و بنای طرفین بر آن نهاده شده است و تخلف از آن یقیناً به ناآگاه حق فسخ نکاح خواهد داد و بی جهت نیست که ماده 1128 ق.م مقرر داشته است :« هرگاه در یكی از طرفین صفت خاصی شرط شده و بعد از عقد معلوم شود كه طرف مذكوره فاقد وصف مقصود بود برای طرف مقابل حق فسخ خواهد بود خواه وصف مذكور در عقد تصریح شده یا عقد متبانیا بر آن واقع شده باشد. ». پس در این فرض نکاح صحیح است اما برای طرف مقابل حق فسخ وجود دارد. ج) اغلب دیده می شود که شخص جاعل که طرف عقد نکاح قرار گرفته است همان بوده است که از اول مورد نظر بوده است و در نفس و وجود طرف هیچ اشتباهی رخ نداده است اما اشتباه در احوال شخصیه بوده و همین احوال نیز به اعتباری علت عمده عقد بوده است باید دید در این فرض نیز نکاح باطل است یا حق فسخ برای طرف مقابل وجود دارد. با توجه به تشریح دو فرض فوق و بر مبنای صحبتی که پیرامون تفسیر مضیق از احکام این چنینی در مورد نکاح گفته شد، به نظر می رسد که در این فرض نیز نکاح صحیح است و بر مبنای ماده 1128 قانون مدنی با رعایت مقررات ماده 1131 ق.م ⁽⁶⁾ طرف حق فسخ نکاح خواهد داشت.

اما گذشته از قصد و اراده طرف با حسن نیت و تأثیر آن در عقد نکاح، از تحلیل اراده شخص با هویت غیر واقعی نیز بی نیاز نیستیم و باید دید که وی به واقع قصد ازدواج داشته است یا هدف، مزاحی بیش نبوده است و یا انگیزه اصلی وی سود جوئی و سوء استفاده از موقعیت طرف مقابل خود بوده است. در تشریح این بحث باید بین دو فرض تفاوت گذاشت فرضی که شخص به هیچ عنوان قصد ازدواج نداشته است و ایجاب یا قبول وی کاملاً ظاهر سازی و بدون قصد و اراده واقعی بوده است و دیگر اینکه طرف، قصد واقعی برای ازدواج داشته است اما داعی و انگیزه وی به عبارت دیگر جهت عقد سوء استفاده از موقعیت طرف بوده است و می دانیم که طبق ماده 217 ق.م ⁽⁷⁾ جهت نامشروع زمانی در صحت عقد تأثیر می گذارد که تصریح شود یا در قلمرو تراضی قرار گیرد و الا تأثیری نخواهد داشت. پس نتیجه این می شود که اگر طرفِ با هویت مجعول به واقع قصد ازدواج داشته و صورت سازی نکرده باشد و با توجه به سه فرضی که قبلا بررسی شد حسب مورد باید حکم مقتضی را صادر نمود و در صورتی که شخص به هیچ عنوان قصد ازدواج نداشته است هر چند تحلیل اراده طرف با حسن نیت صحت عقد را نتیجه دهد چاره ای جز پذیرش بطلان نکاح وجود ندارد. اما اغلب مشاهده می شود که شخص با جعل شناسنامه های متعدد با دهها دختر ازدواج می کند و به هر کدام وعده های رنگین می دهد، این وضع ظاهری به وجود می آورد که گرایش به سوی پذیرش عدم وجود قصد واقعی در شخص مجعول الهویه دارد که بر این مبنا باید اصل را بر عدم وجود قصد واقعی نهاد مگر اینکه خلاف آن ثابت شود. در خصوص تشریفات ثبتی عقدی که با شناسنامه جعلی انجام شده است هر چند نکاح مانند طلاق از اعمال حقوقی تشریفاتی نیست اما در صورتی که با بررسی مسئله صحت نکاح احراز شود یا اصل را بر صحت آن گذاشته شود باید مجدداً ثبت آن صورت گیرد که در برابر دولت و دیگر اشخاص قابلیت استناد داشته باشد... موفق باشید.

 

 

1. دکتر ناصر کاتوزیان- قواعد عمومی قراردادها- جلد اول- ش 232 ص 447
2. دکتر مهدی شهیدی- تشکیل قراردادها و تعهدات- جلد اول- ش 135 ص 167
3. البته بسیاری اعتقاد دارند که ضمانت اجرای بطلان برای اشتباه در نظر گرفته شده است و این ماده را حمل بر تسامح می کنند. برای دیدن تفصیل این بحث رجوع کنید: به مقاله « نظریه عدم نفوذ در عقود غیر معوض تملیکی » از نگارنده
4. دکتر مهدی شهیدی- همان کتاب- ش 135 ص 167
5. دکتر ناصر کاتوزیان- همان کتاب- ش 231 و 232 – و نیز رجوع کنید به دوره مقدماتی حقوق مدنی - حقوق خانواده- ش 53 ص 81 – و برای توضیح بیشتر رک: ناصر کاتوزیان- حقوق مدنی- حقوق خانواده جلد اول- ش 52
6. ماده 1131 - خیار فسخ فوری است و اگر طرفی كه حق فسخ دارد بعد از اطلاع بعلت فسخ نكاح را فسخ نكند خیار او ساقط می شود بشرط اینكه علم به حق فسخ و فوریت آن داشته باشد تشخیص مدتی كه برای امكان استفاده از خیار لازم بوده بنظر عرف و عادت است .
7. ماده 217 - در معامله لازم نیست كه جهت آن تصریح شود ولی اگر تصریح شده باشد مشروع باشد و الا معامله باطل است .

رؤیت هلال ماه و اختلاف نظر فقها

رؤیت هلال ماه و اختلاف نظر فقها

هادی حاجیانی – سرپرست کمیته حقوقی سازمان اسلامی دانشجویان

قاعده برای تعیین آغاز ماه مبارک رمضان و پایان آن استفاده از ضابطه رؤیت هلال ماه می باشد. سنت در بکارگیری این ضابطه، حجیت کلام فقهای عظام و تبعیت مقلدان آنها از نتیجه رؤیت ماه توسط ایشان است. در واقع اگر فقیهی اعلام می کرد که ماه را رؤیت کرده است بطور رسمی یا غیر رسمی آغاز یا پایان ماه مبارک رمضان اعلام می شود. اخیراً مباحثی مطرح شده است که آیا اموری مانند دیدن هلال ماه یا امثالهم الزاماً باید توسط فقیه صورت گرفته یا تأئید شود و یا اینکه امور مذکور از وظایف کارشناسان و متخصصان است و به عبارت فقهی از امور موضوعی است که اجتهاد و دخالت فقها در آنها به اعتبار فقاهت و فقیه بودن موجه نیست بلکه باید در موضع کارشناس اظهار نظر صورت گیرد.

قبل از تفصیل این مطلب ضمن کنکاشی در منابع فقهی باید دید آیا کلام فقیه صرفاً در احکام حجیت دارد یا اجتهاد در موضوعات نیز همان اعتبار اجتهاد در احکام را دارد. وجود احکام مقوّم بر وجود یک موضوع است. در واقع هر حکم بر موضوع یا موضوعاتی بار می شود و وضعیت فقهی و حقوقی آن موضوع را بیان می کند. فرضاً حکم حرمت بر نوشیدن مشروبات الکلی وجود دارد. در اینجا حرام بودن مشروبات الکی حکم است و آن مایعی که در عالم خارج وجود دارد و استعمال آن حرام اعلام شده است «موضوع» می باشد. در این وضعیت وظیفه یک فقیه بیان حکم حرام بودن نوشیدن مشروبات الکلی و سکر آور است اما تشخیص اینکه آیا فلان مایع جز نوشیدنی های سکر آور هست یا خیر از وظایف فقیه نیست بلکه باید کارشناس مربوطه در خصوص آن اظهار نظر نماید. همچنین اعلام حکم حرام بودن خوردن ماهی بدون فلس بر عهده فقیه است اما تشخیص اینکه کدام ماهی مصداق فلس دار هست یا نیست بر عهده فقیه نبوده و کارشناس امور مربوطه باید مصداق حکم فقیه را تعیین کند. مشهور در میان فقها صلاحیت آنان جهت دخالت در احکام و بیان مسائل مربوط به آن است و اظهار نظر در خصوص موضوعات احکام یا همان مصادیق آنها در صلاحیت کارشناسان مربوطه بوده و از عهده فقیه فارغ است. بدین جهت اجتهاد را توانائی شناسائی احکام دانسته اند. قدر متیقن تعریف فقهای متأخر از اجتهاد «ملکة یقتدر بها علی استنباط احکم الشرعی» است. یعنی وجود ملکه ای که به فقیه قدر استنباط احکام شرعی را می دهد (رک: شیخ محمد تقی نجفی بروجردی. الاجتهاد و التقلید. ص 217 - امام خمینی (ره). تهذیب الاصول. جلد سوم. ص 137- سید ابوالقاسم موسوی خوئی. الاجتهاد و التقلید. ص 24 – مرتضی بن محمد اردکانی. الاجتهاد و التقلید. ص 10. این تعریف در نقد تعریف «استفراغ الوسع لتحصیل الظن بالحكم الشرعی» آمده است که قدر متیقن آن دو، دخالت در احکام به عنوان قلمرو اجتهاد‏ است) . همچنین اجتهاد را «هو معرفة استنباط الاحکام الشرعیّه من ادلتها» کرده اند. یعنی؛ شناخت استنباط احکام شرعی از روی ادله آن (علامه حیدری. اصول الاستنباط. ص 297). این تعریف نیز وظیفه فقیه را کنکاش در احکام و استنباط آن بیان می کند که صراحتاً اظهار نظر پیرامون موضوعات را از قلمرو اجتهاد خارج کرده است. در نهایت نیز اجتهاد را «رد الفروع الی الاصول» تعریف کرده اند که بطور صریح ویژگی حکمی بودن قلمرو آن را بیان می کند. در واقع فقیه مجتهد احکام فرعی را از احکام و اصول کلی مانند استحصاب، برائت، اشتغال و تخییر استخراج کرده و بر موضوعات مرتبط جاری می کند. مشاهده می شود اجتهاد فقیه صرفاً در احکام حجیت دارد که این شامل اجتهاد در موضوعات نمی شود. بنابراین تشخیص موضوعات و مصادیق احکام بر عهده شخص خبره و کارشناس آن موضوع است و فقیه تنها حکم آن بیان می کند.

بیان این حکم؛ که آغاز و پایان ماه مبارک رمضان با رؤیت هلال ماه صورت می گیرد بر عهده فقیه است اما تشخیص اینکه آیا هلال ماه امشب دیده می شود یا خیر از وظایف کارشناس نجوم بوده و منجمان باید با وسایل علمی و تخصصی و محاسبات منطقی و ریاضی در خصوص رؤیت یا عدم رؤیت هلال ماه اظهار نظر کنند. بی گمان یک فقیه در موضع فقاهت از وسایل فنی مذکور بهره مند نبوده و از لحاظ فقهی نیز وظیفه دخالت در موضوعات را ندارد مگر اینکه فارغ از مجتهد بودن و به اعتبار یک کارشناس خبره به تشخیص موضوعات مرتبط مبادرت ورزد که این مستلزم وجود تخصص و صلاحیت علمی در خصوص آن مسئله برای فقیه است. همچنین نفس رؤیت برای آغاز ماه مبارک موضوعیت ندارد بلکه کاشفیت داشته و علم داشتن به وجود هلال ماه با وسایل تخصصی کافی برای اعلام شروع ماه است و صرف دیدن ماه و اثبات آن اثری در ثبوت تکلیف ندارد. بنابراین باید رویه جاری برای تشخیص شروع یا پایان ماه مبارک رمضان و رؤیت هلال ماه تغییر داده و آن را به صورت علمی و تخصصی تبدیل کنند تا وجود یوم الشک مردم مسلمان را در انجام تکالیف الهی مردد و مشکک نگرداند. چنانچه سایر کشورهای اسلامی سالهاست که با برگزیدن چنین مسلک علمی و منطقی، راههای اختلاف نظر را بسته اند و وضعیت مسلمان را در انجام تکالیف الهی روشن کرده اند.